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Vertragsfreiheit und Diskriminierung
Hrsg. von Josef Isensee
Repgen, Tilman | Lobinger, Thomas | Hense, Ansgar
Editors: Isensee, Josef
Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Vol. 40
(2007)
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Abstract
Vertragsfreiheit enthält auch Freiheit zur Diskriminierung. Sie entbindet legitime Willkür. Der Private entscheidet autonom, ob, mit wem und unter welchen Bedingungen er eine vertragliche Beziehung knüpft. Diese Freiheit kommt jedermann in gleichem rechtlichen Maße zu. Doch deren Ausübung erfolgt unter den Bedingungen einer ungleichen gesellschaftlichen Realität, so daß die gleiche rechtliche Freiheit sich in ungleiche soziale Macht verwandeln kann. Von jeher streben Moral und Recht danach, dem Mißbrauch der Vertragsfreiheit zu wehren. Insbesondere bemüht sich der Sozialstaat, ein soziales Machtgefälle durch rechtliche Vorkehrungen zu kompensieren und den sozial Schwächeren zu schützen durch Beschränkung der Vertragsfreiheit seines sozial überlegenen Partners.Die staatliche Regulierung der Vertragsfreiheit hat neuartige Intensität erlangt durch die Antidiskriminierungsgesetzgebung. Der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung sowie der Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr schaffen ein umfangreiches Repertoire an Beschwerde- und Klagebefugnissen, Denunziationsmöglichkeiten, Überwachungsmaßnahmen und Sanktionen. Die Vertragsfreiheit steht nunmehr unter Sozialstaatskuratel. Unter der Geltung des Grundgesetzes hat bisher kein anderes Gesetz so umfassend den grundrechtlichen Freiraum beschränkt wie das vorliegende Antidiskriminierungsgesetz, keines so kräftig am Fundament der Privatrechtsgesellschaft und der Marktwirtschaft gerüttelt.Das vorliegende Gemeinschaftswerk widmet sich dem Problem der Diskriminierungsverbote, wie sie aufgrund des Gesetzes aus dem Jahre 2006 bestehen, aus mehreren rechtlichen Perspektiven: der des Zivilrechts und des Arbeitsrechts, des Staatskirchenrechts und des Verfassungsrechts, zumal der Grundrechte.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort des Herausgebers | 7 | ||
| Inhalt | 9 | ||
| Tilman Repgen: Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet | 11 | ||
| Inhalt | 11 | ||
| Einleitung | 13 | ||
| A. Das Antidiskriminierungsprogramm | 19 | ||
| I. Die relevanten Richtlinien | 19 | ||
| II. Begriff und Regelungsbereich von „Diskriminierung“ | 23 | ||
| III. Kritik am Diskriminierungsbegriff | 27 | ||
| IV. Betroffene Grundrechte und Sanktionensystem | 33 | ||
| 1. Rechtsgrundlage der Vertragsfreiheit? | 34 | ||
| 2. Schadensersatz als Sanktion | 36 | ||
| 3. Beweislastumkehr als Sanktion | 37 | ||
| 4. Eingriff in die Privatautonomie | 39 | ||
| a) Wahlfreiheit | 40 | ||
| b) Beweislast | 41 | ||
| V. Zusammenfassung | 44 | ||
| B. Ausprägungen des Privatrechtsgedankens in der Geschichte einschließlich des europäischen Gemeinschaftsrechts | 45 | ||
| I. Privatautonomie als Kern der Privatrechtsidee | 45 | ||
| II. Vertragsfreiheit nur im ungebundenen Privatrecht möglich? | 49 | ||
| III. Vertragsfreiheit im römischen Recht | 52 | ||
| IV. Kanonisches Recht im Mittelalter | 55 | ||
| V. Deutsche Rechtstradition | 56 | ||
| 1. Hamburgisches Stadtrecht | 58 | ||
| 2. Sachsenspiegel | 59 | ||
| VI. Naturrechtskodifikationen | 60 | ||
| 1. ALR | 60 | ||
| 2. Code civil | 61 | ||
| 3. ABGB und BayEntwurf 1811 | 61 | ||
| VII. Das Menschenbild des BGB – die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung | 62 | ||
| VIII. Gemeinschaftsrecht | 66 | ||
| IX. Die Principles of European Contract Law und der Zweck des Privatrechts | 67 | ||
| C. Antidiskriminierung als Schranke der Privatautonomie? | 69 | ||
| I. Vier Strategien der Begrenzung der Privatautonomie | 70 | ||
| II. Freiheitsbegrenzung im Bürgerlichen Gesetzbuch | 73 | ||
| III. Antidiskriminierung – eine objektive Schranke? | 74 | ||
| IV. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Schrankenschranke | 76 | ||
| 1. Die Ziele des Antidiskriminierungsprogramms | 77 | ||
| 2. Überprüfung der Verhältnismäßigkeit bezüglich der Zielsetzungen | 79 | ||
| a) Volkserziehung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel | 79 | ||
| b) Gerechtere Güterverteilung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel | 80 | ||
| c) Schutz der Personwürde – Die (Un-)Notwendigkeit eines Antidiskriminierungsprogramms oder die bisherige Reaktion auf Diskriminierungen | 82 | ||
| V. Ergebnis | 93 | ||
| D. Schluß | 93 | ||
| Thomas Lobinger: Vertragsfreiheit und Diskriminierungsverbote. Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht | 99 | ||
| Inhalt | 99 | ||
| A. Die Problematik rechtlicher Antidiskriminierungsprogramme | 102 | ||
| I. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als Konstituenzien moderner Privatrechtsordnungen | 102 | ||
| 1. Der Wesensgehalt von Privatautonomie und Vertragsfreiheit | 102 | ||
| 2. Die vor- und außerrechtliche Basis freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen | 104 | ||
| a) Die Humanität freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen | 104 | ||
| b) Die ökonomische Erfolgsträchtigkeit freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen | 105 | ||
| c) Das Problem der Verteilungsgerechtigkeit | 109 | ||
| 3. Die positivrechtliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit im deutschen und europäischen Recht | 110 | ||
| II. Diskriminierungsverbote als Freiheitsbeschränkung | 112 | ||
| 1. Der Wesensgehalt von Diskriminierungsverboten | 112 | ||
| 2. Der Gleichheitssatz als normativer Ausgangs- und Anknüpfungspunkt von Diskriminierungsverboten | 113 | ||
| 3. „Antidiskriminierung“ als Schlagwort heterogener rechtlicher und rechtspolitischer Programme | 119 | ||
| a) Integritätsschützende Diskriminierungsverbote | 119 | ||
| b) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote | 121 | ||
| c) Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote | 122 | ||
| III. Die Aktualität der Problematik vor dem Hintergrund der jüngsten deutschen und europäischen Antidiskriminierungsgesetzgebung | 125 | ||
| 1. Der wesentliche Inhalt der Richtlinien | 125 | ||
| a) Der Stand der europäischen und der nationalen Gesetzgebung | 125 | ||
| b) Die wichtigsten Vorgaben für das allgemeine Zivilrecht | 127 | ||
| c) Die wichtigsten Vorgaben für das Arbeitsrecht | 131 | ||
| 2. Die überschießende Richtlinienumsetzung in Deutschland | 136 | ||
| 3. Das gescheiterte Programm einer sog. 1:1-Umsetzung | 139 | ||
| B. Systembedingungen für eine konsistente Antidiskriminierungsgesetzgebung im Zivil- und Arbeitsrecht | 141 | ||
| I. Integritätsschützende Diskriminierungsverbote | 141 | ||
| 1. Die grundsätzliche Systemverträglichkeit integritätsschützender Diskriminierungsverbote | 141 | ||
| 2. Die Persönlichkeitsrechtsverletzung als verbotenes Verhalten | 142 | ||
| 3. Die mangelhafte Umsetzung der integritätsschützenden Antidiskriminierungsprogrammatik durch die Richtlinien und das deutsche AGG | 143 | ||
| a) Die defizitäre Auswahl verbotener Unterscheidungsmerkmale | 143 | ||
| b) Die defizitäre Auswahl verbotener Diskriminierungshandlungen | 145 | ||
| c) Die Beweislastregelung als schutzzielüberschreitende Pauschalierung | 147 | ||
| II. Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote | 151 | ||
| 1. Die grundsätzliche Systemwidrigkeit zivilrechtlicher Diskriminierungsverbote mit verteilungs- und integrationspolitischer Zielsetzung | 151 | ||
| 2. Die allgemeinen Systembedingungen einer zulässigen verteilungs- und integrationspolitischen Inanspruchnahme Privater | 154 | ||
| a) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als abgabeähnliche Belastung | 154 | ||
| b) Der rechtliche Bewertungsmaßstab für die Zulässigkeit entsprechender Belastungen | 154 | ||
| c) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als grundsätzlich unzulässige Sonderopfer | 156 | ||
| 3. Arbeitsrechtliche Sonderlagen | 159 | ||
| III. Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote | 164 | ||
| 1. Die Unvereinbarkeit sozial- und moralpädagogisch motivierter Diskriminierungsverbote mit den Grundlagen einer freiheitlichen Ordnung | 164 | ||
| 2. Das Fehlen besonderer Rechtfertigungsmöglichkeiten | 165 | ||
| 3. Die Ungeeignetheit und Willkürlichkeit speziell der aktuellen „Erziehungsprogramme“ | 166 | ||
| C. Konsequenzen | 167 | ||
| I. Die Notwendigkeit einer umfassenden rechtlichen Überprüfung der Richtlinien | 167 | ||
| II. Die primärrechtliche Relevanz der aufgezeigten Systembedingungen für eine zivilrechtliche Antidiskriminierungsgesetzgebung | 170 | ||
| III. Die wichtigsten Folgerungen im einzelnen | 172 | ||
| 1. Die alleinige Maßgeblichkeit der integritätsschutzrechtlichen Programmatik als Ausgangspunkt | 172 | ||
| 2. Die Konsequenzen für die Lesart der Diskriminierungsverbote | 172 | ||
| 3. Die Konsequenzen für die Sanktionsregelungen | 174 | ||
| D. Schlußbetrachtung | 175 | ||
| Thesenartige Zusammenfassung | 178 | ||
| Ansgar Hense: Kirche und Diskriminierungsverbot | 181 | ||
| Inhalt | 181 | ||
| A. Ausgangspunkt: das europäische Antidiskriminierungsrecht | 182 | ||
| B. Das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot | 186 | ||
| I. Die Leitlinien des kirchlichen Arbeitsrechts nach deutschem Staatskirchenrecht | 186 | ||
| 1. Leitbild: christliche Dienstgemeinschaft / Loyalitätsobliegenheiten, -pflichten | 186 | ||
| 2. Rechtliche Schranken kirchlichen Arbeitsrechts | 193 | ||
| II. Zwischenfazit: Dienstgemeinschaft und nicht nur Tendenzschutz | 196 | ||
| C. Die Kirchen und das europäische arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot | 198 | ||
| I. Europarechtliche Vorgaben: Primärrechtliche „Wurzelnorm“ Art. 13 EGV und das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot nach der Richtlinie 2000/78/EG | 198 | ||
| II. Die europarechtliche Invasion in das deutsche Kirchenarbeitsrecht – Gefährdungslagen durch die Richtlinie 2000/78/EG im Überblick | 199 | ||
| III. Grund und Grenzen einer europarechtlichen Korrektur der schneidigen Diskriminierungsverbote | 201 | ||
| 1. Die Ausnahmebestimmung des Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG und ihre Genese | 202 | ||
| 2. Europarechtliche Absicherung der Kirchenautonomie | 204 | ||
| a) Kollektive Religionsfreiheit – kirchliches Selbstbestimmungsrecht? | 205 | ||
| b) Kirchenerklärung von Amsterdam | 209 | ||
| 3. Rechtliche Bedeutung des Erwägungsgrundes Nr. 24 zur Richtlinie 2000/78/EG? | 211 | ||
| IV. Auswirkungen der Differenzierungsoption nach Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG | 216 | ||
| 1. Kirchenzugehörigkeit als Einstellungsvoraussetzung | 217 | ||
| 2. Kirchliche Berechtigung zur Festlegung von Verhaltensanforderungen | 221 | ||
| 3. Die Diskriminierung aus anderen Gründen und das kirchliche Arbeitsrecht | 222 | ||
| a) Benachteiligung wegen der Religion und andere Diskriminierungstatbestände | 223 | ||
| b) Loyalitätsobliegenheiten und die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG im übrigen | 226 | ||
| 4. Zwischenrésumé: Europarechtlicher Mindeststandard durch Richtlinie 2000/78/EG? | 228 | ||
| V. Starre Kontinuität: Vom § 9 ADG-E 2005 zum § 9 AGG | 228 | ||
| D. Kirche und zivilrechtliches Benachteiligungsverbot nach §§ 19, 20 AGG: eine überobligationsmäßige Richtlinienumsetzung? | 232 | ||
| E. Ausblick | 237 | ||
| Josef Isensee: Nachwort - Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben | 239 | ||
| Inhalt | 239 | ||
| I. Vertragsfreiheit in Turbulenzen | 240 | ||
| 1. Gesetz wider Diskriminierung | 240 | ||
| 2. Rekurs auf die Verfassung | 244 | ||
| II. Grundrechtliche Gewähr der Vertragsfreiheit | 245 | ||
| 1. Textbefund | 245 | ||
| 2. Negative Freiheit | 249 | ||
| 3. Gleiches Freiheitsrecht – ungleiches Machtverhältnis | 253 | ||
| 4. Vertragsfreiheit nach Maßgabe des Privatrechts und Vorrang der Verfassung | 255 | ||
| 5. Bindung der Privatautonomie an die Grundrechte | 259 | ||
| III. Inhaltskontrolle von Verträgen | 262 | ||
| 1. Gestörte Parität | 262 | ||
| 2. Grundrechtseingriff unter Gesetzesvorbehalt | 265 | ||
| 3. Keine grundrechtliche Schutzpflicht | 266 | ||
| 4. Unbegrenzte Abwägung | 269 | ||
| IV. Gleichbehandlungspflicht als Freiheitseingriff | 270 | ||
| V. Zug zum Totalitären | 273 |