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Stamer, C. (2007). Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft. Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8
Stamer, Carsten. Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft: Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8
Stamer, C (2007): Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft: Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8
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Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft
Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1056
(2007)
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Abstract
Die Rechtsschutzmöglichkeiten privater Wirtschaftsteilnehmer gegen eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sind ein Dauerbrenner des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Nachdem der BGH in 2002 den seit Ende der 90er Jahre favorisierten wettbewerbsrechtlichen Ansatz verworfen hat, ist das Thema nun wieder bei den Verwaltungsgerichten angelangt.Carsten Stamer untersucht die Problematik insbesondere unter grundrechtsdogmatischen Gesichtspunkten. Dabei ordnet er die Fragestellung in den Kontext der neueren Rechtsprechung des BVerfG zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Grundrechte ein und unterzieht diese Rechtsprechung einer eingehenden Analyse. Auf der Basis der hierbei gewonnenen grundrechtsdogmatischen Einsichten werden sodann die bisherige Rechtsprechung des BVerwG und die Lösungskonzepte der Literatur zum Rechtsschutz gegen staatliche Wirtschaftskonkurrenz kritisch analysiert. Auf diese Weise formuliert Carsten Stamer einen neuen Ansatz, der insbesondere den Aspekt staatlicher Gemeinwohlverpflichtung und die staatliche Begründungspflicht akzentuiert, wenn die öffentliche Hand als Konkurrent der Grundrechtsträger auftreten will.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einleitung | 13 | ||
| I. Problemstellung und Gang der Untersuchung | 13 | ||
| II. Das Phänomen in der Praxis | 15 | ||
| III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand | 19 | ||
| IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft | 21 | ||
| V. Vollzugsdefizite | 22 | ||
| B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht | 24 | ||
| I. § 67 DGO | 24 | ||
| II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen | 25 | ||
| 1. Das wirtschaftliche Unternehmen | 25 | ||
| 2. Errichtungsakt oder Betrieb | 26 | ||
| 3. Der öffentliche Zweck | 27 | ||
| 4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit | 30 | ||
| 5. Leistungsfähigkeit und Bedarf | 31 | ||
| 6. Subsidiaritätsklausel | 31 | ||
| 7. Markterkundungsverfahren | 34 | ||
| 8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes | 34 | ||
| 9. Nichtwirtschaftliche Betriebe | 35 | ||
| 10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster) | 35 | ||
| III. § 65 BHO/LHO | 37 | ||
| C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft | 38 | ||
| I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002 | 38 | ||
| 1. Fallgruppe Rechtsbruch | 39 | ||
| 2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand | 40 | ||
| 3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte | 41 | ||
| a) Die sog. par condicio concurrentium | 42 | ||
| b) Differenzen zum Öffentlichen Recht | 42 | ||
| c) Die Rechtswegfrage | 43 | ||
| II. Die neuere Rechtsprechung des BGH | 44 | ||
| 1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ | 44 | ||
| 2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung | 45 | ||
| 3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung | 46 | ||
| 4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung | 47 | ||
| III. Das neue UWG | 48 | ||
| 1. Die Neukonzeption der Generalklausel | 48 | ||
| 2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F. | 48 | ||
| a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag | 49 | ||
| b) Folgen der Neuregelung | 51 | ||
| IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand | 52 | ||
| V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche | 55 | ||
| D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft | 57 | ||
| I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO | 58 | ||
| II. Die objektive Auslegung | 62 | ||
| 1. Objektive oder subjektive Methode | 62 | ||
| 2. Die Modifikation der Schutznormtheorie | 64 | ||
| a) Objektive Anhaltspunkte | 65 | ||
| aa) Anhaltspunkte im Wortlaut | 66 | ||
| bb) Das „umgebende Normgefüge“ | 68 | ||
| cc) Fazit | 69 | ||
| b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts | 70 | ||
| aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel | 70 | ||
| bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG | 71 | ||
| cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie | 73 | ||
| III. Fazit | 77 | ||
| E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb | 78 | ||
| I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft | 78 | ||
| II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit | 79 | ||
| 1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen | 80 | ||
| a) Staatliche Informationstätigkeit | 80 | ||
| b) Staatliche Subventionierung | 81 | ||
| c) Öffentliche Auftragsvergabe | 81 | ||
| 2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs | 82 | ||
| a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne | 82 | ||
| b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs | 83 | ||
| aa) Einzelne Kriterien | 84 | ||
| (1) Finalität | 84 | ||
| (2) Unmittelbarkeit | 85 | ||
| (3) Intensität | 86 | ||
| (a) Probleme des Intensitätskriteriums | 87 | ||
| (b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit | 88 | ||
| (c) Bagatellvorbehalt | 89 | ||
| (4) Gesamtbewertung der Kriterien | 89 | ||
| bb) Schutzzweckdiskussionen | 90 | ||
| cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung | 92 | ||
| c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen | 93 | ||
| aa) Schutzbereich und Eingriff | 94 | ||
| bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung | 97 | ||
| (1) Die enge Tatbestandstheorie | 98 | ||
| (2) Die weite Tatbestandstheorie | 99 | ||
| (3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien | 101 | ||
| (a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss | 102 | ||
| (b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss | 105 | ||
| (c) Kritik | 105 | ||
| (4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung | 106 | ||
| cc) Fazit | 109 | ||
| 3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen | 110 | ||
| a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit | 110 | ||
| b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz | 111 | ||
| aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern | 112 | ||
| bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen | 112 | ||
| cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz | 114 | ||
| dd) Fazit | 115 | ||
| c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen | 116 | ||
| aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren | 117 | ||
| bb) Chance und Freiheit | 120 | ||
| d) Fazit | 121 | ||
| III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen | 121 | ||
| 1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen | 122 | ||
| 2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen | 123 | ||
| 3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen | 124 | ||
| 4. Bestimmtheitsanforderungen | 126 | ||
| IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb | 128 | ||
| F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft | 129 | ||
| I. Eingriffsrelevante Maßnahme | 129 | ||
| II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts | 131 | ||
| III. Kritik an dieser Rechtsprechung | 133 | ||
| 1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz | 133 | ||
| a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz | 133 | ||
| b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft | 134 | ||
| aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen | 134 | ||
| bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand | 135 | ||
| (1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand | 135 | ||
| (2) Die herrschende Gegenauffassung | 136 | ||
| (3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen | 136 | ||
| c) Fazit | 138 | ||
| 2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts | 139 | ||
| 3. Intensitäts-Argument | 140 | ||
| 4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten | 141 | ||
| 5. Fazit | 142 | ||
| IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft | 143 | ||
| 1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG | 143 | ||
| 2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG | 144 | ||
| a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung | 145 | ||
| aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz | 145 | ||
| bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung | 146 | ||
| cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ | 147 | ||
| dd) Weitere Entwicklung | 148 | ||
| (1) Art. 109 GG | 148 | ||
| (2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990 | 149 | ||
| (3) Landesverfassungsrecht | 149 | ||
| (4) Gemeinschaftsrecht | 150 | ||
| ee) Fazit | 150 | ||
| b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes | 151 | ||
| aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip? | 151 | ||
| bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft | 153 | ||
| cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand | 154 | ||
| (1) Sozialisierung | 154 | ||
| (2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe | 154 | ||
| dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz? | 156 | ||
| c) Folgen der Nichtregelung | 156 | ||
| 3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft | 157 | ||
| 4. Weitere Verfassungsaussagen | 160 | ||
| a) Das Sozialstaatsprinzip | 161 | ||
| b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung | 162 | ||
| c) Das Steuerstaatsprinzip | 165 | ||
| d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes | 167 | ||
| aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft | 167 | ||
| bb) Subsidiaritätsprinzip | 169 | ||
| cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte | 170 | ||
| dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt | 174 | ||
| ee) Fazit | 175 | ||
| e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme | 176 | ||
| f) Der Staat als Konkurrent | 180 | ||
| 5. Zwischenfazit | 183 | ||
| 6. Bagatellvorbehalt | 185 | ||
| V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ | 188 | ||
| 1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO | 188 | ||
| a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens | 188 | ||
| b) Verhältnismäßigkeit | 189 | ||
| aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit | 189 | ||
| bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen | 190 | ||
| cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde | 191 | ||
| dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip | 192 | ||
| ee) Nebengeschäfte | 192 | ||
| 2. § 65 BHO/LHO | 193 | ||
| G. Ausblick | 195 | ||
| H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen | 198 | ||
| Literaturverzeichnis | 200 | ||
| Sachwortverzeichnis | 224 |