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Kraus, F. (2009). Zivilrechtlicher Schutz gegen Nachstellen. Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Auswirkungen des § 238 Abs. 1 StGB unter besonderer Berücksichtigung journalistischer Recherchen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53117-2
Kraus, Franziska. Zivilrechtlicher Schutz gegen Nachstellen: Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Auswirkungen des § 238 Abs. 1 StGB unter besonderer Berücksichtigung journalistischer Recherchen. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53117-2
Kraus, F (2009): Zivilrechtlicher Schutz gegen Nachstellen: Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Auswirkungen des § 238 Abs. 1 StGB unter besonderer Berücksichtigung journalistischer Recherchen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53117-2
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Zivilrechtlicher Schutz gegen Nachstellen
Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Auswirkungen des § 238 Abs. 1 StGB unter besonderer Berücksichtigung journalistischer Recherchen
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 393
(2009)
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Abstract
Franziska Kraus befasst sich mit der Bedeutung des § 238 Abs. 1 StGB für den zivilrechtlichen Rechtsschutz gegen Nachstellen, wobei journalistische Recherchen in einem gesonderten Kapitel berücksichtigt werden. Die Autorin stellt verschiedene Anspruchsgrundlagen aus Deliktsrecht und Gewaltschutzgesetz einander gegenüber, mit dem Ergebnis, dass § 238 Abs. 1 StGB für den zivilrechtlichen Schutz gegen Stalking mit keinerlei Neuerungen aufwartet und im Vergleich zu den anderen Ansprüchen eine untergeordnete Rolle spielt. Besonders mit dem Anspruch aus § 1 Abs. 1 GewSchG steht zivilrechtlich eine überzeugende Handhabe zur Verfügung, wobei die Norm als materielle Anspruchsgrundlage zu qualifizieren ist.Da § 238 Abs. 1 StGB ohne besonderen Rechtfertigungsgrund für Journalisten erlassen wurde, muss die Bedeutung der Pressefreiheit schon bei Auslegung des Tatbestandes gewürdigt werden, um nicht als Handhabe gegen engagierte Recherchen herangezogen zu werden.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Kapitel 1: Einführung | 21 | ||
| A. Einleitung | 21 | ||
| B. Thema der Untersuchung | 22 | ||
| I. Untersuchungsbedarf in Bezug auf die Rechtsnatur des § 1 GewSchG | 22 | ||
| II. Vergleichende Untersuchung der Tatbestände § 238 Abs. 1 StGB und § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, b GewSchG | 22 | ||
| III. Betroffenheit der Schutzgüter des § 823 Abs. 1 BGB / weiterer strafrechtlicher Schutzgesetze durch Stalking | 23 | ||
| IV. Werden Journalisten nun Stalker? Investigative Presserecherchen als Nachstellungen | 23 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 24 | ||
| Kapitel 2: Anspruchsgrundlagen | 26 | ||
| A. Mögliche Anspruchsgrundlagen für Stalking-Opfer | 26 | ||
| I. Ansprüche aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 GewSchG i. V. m. §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog | 26 | ||
| 1. Einführung zur actio quasi-negatoria | 26 | ||
| 2. Rechtsnatur des § 1 GewSchG | 27 | ||
| a) § 1 Abs. 1 GewSchG als materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage | 27 | ||
| aa) Auslegung anhand des Wortlauts | 27 | ||
| bb) Systematische Auslegung | 29 | ||
| (1) Verzicht auf § 823 Abs. 1 BGB | 29 | ||
| (2) Teilweise gesetzliche Regelung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 30 | ||
| (3) Verzicht auf § 1004 Abs. 1 BGB | 30 | ||
| cc) Historische Auslegung | 32 | ||
| dd) Teleologische Auslegung | 34 | ||
| b) Zwischenergebnis | 34 | ||
| c) § 1 GewSchG sogar lex specialis? | 35 | ||
| 3. Rechtsfolgen aus § 1 Abs. 2, Abs. 1 Satz 3 Nr. 1– 5 GewSchG | 37 | ||
| II. Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog | 37 | ||
| III. Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 238 StGB | 37 | ||
| 1. § 238 StGB als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB | 38 | ||
| a) Materielle Rechtsnorm | 38 | ||
| aa) Grundsätzliches zum Gesetz nach Art. 2 EGBGB | 38 | ||
| bb) § 238 StGB als Norm im Sinn von Art. 2 EGBGB | 39 | ||
| b) Ge- bzw. Verbotsnormcharakter | 39 | ||
| aa) Grundsätzliches zum Ge- bzw. Verbotscharakter | 39 | ||
| Kapitel 3: Unterschiede der Anspruchsgrundlagen in Bezug auf den Tatbestand | 44 | ||
| A. Einleitung und Kritik am Rückgriff auf § 292 StGB | 45 | ||
| B. Umriss der nun folgenden Prüfung | 48 | ||
| C. Prüfung und Vergleich der Tatbestände | 48 | ||
| I. Nachstellen durch Suchen der räumlichen Nähe | 48 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB | 48 | ||
| a) „Räumliche Nähe aufsuchen“ | 49 | ||
| b) Zum Tatbestandsmerkmal „beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB | 50 | ||
| c) Zum Tatbestandsmerkmal „schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 52 | ||
| d) Zum Merkmal „unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 58 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. a, Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG | 59 | ||
| a) § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewSchG „eindringen“ | 60 | ||
| b) § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG „nachstellen“ | 60 | ||
| c) „Belästigung gegen den ausdrücklichen Willen“, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b GewSchG | 61 | ||
| d) Vorsätzliches Handeln des Täters, § 1 Abs. 1 Satz 1 GewSchG | 61 | ||
| e) Keine Rechtfertigung, insbesondere „Wahrnehmung berechtigter Interessen“ (§ 1 Abs. 2 Satz 2 GewSchG) bei § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b GewSchG | 62 | ||
| f) Besonderheit des § 1 Abs. 3 GewSchG: Möglichkeit zum Erlass von Schutzanordnungen auch bei vorübergehender Unzurechnungsfähigkeit des Täters | 62 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 62 | ||
| a) Gesundheitsverletzung | 63 | ||
| b) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 63 | ||
| aa) Umriss des Prüfungsrahmens | 63 | ||
| bb) Allgemeines zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seine Begründung durch die Jurisprudenz | 64 | ||
| cc) Weitere Fallgruppe der Betroffenheit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Schutz gegen Belästigungen und Aufdrängen | 65 | ||
| dd) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Suchen der räumlichen Nähe des Opfers | 68 | ||
| 4. Sonstige betroffene Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB | 68 | ||
| a) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 123 StGB (Hausfriedensbruch) | 69 | ||
| b) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 240 StGB (Nötigung) | 69 | ||
| aa) Gewalt | 70 | ||
| bb) Drohung mit einem empfindlichen Übel | 70 | ||
| c) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 239 StGB (Freiheitsberaubung) | 71 | ||
| d) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 223 Abs. 1 Var. 1 StGB (Körperliche Misshandlung) | 72 | ||
| e) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 223 Abs. 1 Var. 2 StGB (Gesundheitsschädigung) | 72 | ||
| f) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) | 73 | ||
| g) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 185 StGB (Beleidigung) | 73 | ||
| 5. Ergebnis | 73 | ||
| II. Versuch der Kontaktaufnahme durch Kommunikationsmittel | 74 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB | 74 | ||
| a) „Telekommunikationsmittel oder sonstige Kommunikationsmittel“ | 74 | ||
| b) „Beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB | 77 | ||
| c) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 77 | ||
| d) „Unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 78 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b Var. 2 GewSchG | 78 | ||
| a) „Verfolgen unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln“ | 78 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen nach § 1 GewSchG | 80 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 80 | ||
| a) Gesundheitsverletzung | 80 | ||
| b) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 81 | ||
| 4. Sonstige Schutzgesetze | 81 | ||
| a) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 123 Abs. 1 StGB (Hausfriedensbruch) | 82 | ||
| b) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 240 StGB (Nötigung) | 82 | ||
| c) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 223 Abs. 1 StGB (Körperverletzung) | 83 | ||
| d) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) | 84 | ||
| e) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 185 StGB (Beleidigung) | 84 | ||
| 5. Ergebnis | 84 | ||
| III. Warensendungen und Dienstleistungen durch Angabe personenbezogener Daten des Opfers | 85 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB | 85 | ||
| a) „Unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgeben“ | 85 | ||
| b) „Beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB | 88 | ||
| c) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 88 | ||
| d) „Unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 88 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b Var. 1 GewSchG | 88 | ||
| a) „Nachstellen“ | 88 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen nach § 1 GewSchG | 90 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 12 BGB | 90 | ||
| 4. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 91 | ||
| a) Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, § 823 Abs. 1 BGB | 91 | ||
| b) Beeinträchtigung des „Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit“ | 92 | ||
| 5. Weitere Schutzgesetze | 93 | ||
| a) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 263 StGB (Betrug) bei unbefugtem Bestellen von Waren im Namen des Opfers | 93 | ||
| aa) Betrug zu Lasten des Opfers der Nachstellungen | 93 | ||
| bb) Betrug zu Lasten des Unternehmers | 95 | ||
| b) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 223 StGB (Gesundheitsschädigung) bzw. § 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) | 97 | ||
| c) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 240 StGB (Nötigung) | 98 | ||
| 6. Ergebnis | 98 | ||
| IV. Bedrohung | 98 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB | 98 | ||
| a) „Bedrohung mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit“ | 99 | ||
| b) „Beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB | 99 | ||
| c) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 100 | ||
| d) „Unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 100 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GewSchG | 100 | ||
| a) „Mit der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit widerrechtlich bedrohen“ | 100 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen nach § 1 GewSchG | 101 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 101 | ||
| 4. Weitere Schutzgesetze | 102 | ||
| a) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. §§ 240, 241 StGB (Nötigung, Bedrohung) | 102 | ||
| b) §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 185 StGB (Beleidigung) | 103 | ||
| 5. Ergebnis | 103 | ||
| V. Erweiterung der Auswirkung des Stalkings auf Dritte | 103 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB | 104 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GewSchG | 104 | ||
| 3. § 823 Abs. 1 BGB | 105 | ||
| 4. §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. §§ 240, 241 StGB | 106 | ||
| 5. Ergebnis | 106 | ||
| VI. Ausführung der Nachstellungs-Handlungen durch Dritte auf Veranlassung des Täters | 106 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB | 106 | ||
| a) § 238 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB | 106 | ||
| aa) Regelungsinhalte der § 238 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB | 106 | ||
| bb) Regelung der mittelbaren Täterschaft | 107 | ||
| cc) Notwendige Klarstellung, da § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB als eigenhändiges Delikt ausgestaltet wird? | 109 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 111 | ||
| b) „Beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB und mittelbare Täterschaft | 112 | ||
| c) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 113 | ||
| d) „Unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 113 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG | 113 | ||
| a) „Nachstellen“ | 114 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen nach § 1 GewSchG | 115 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 116 | ||
| 4. Weitere Schutzgesetze | 116 | ||
| 5. Ergebnis | 116 | ||
| VII. Auffangtatbestand | 116 | ||
| 1. § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB | 117 | ||
| a) „Eine vergleichbare Handlung vornehmen“ | 117 | ||
| aa) Regelungsbereich | 117 | ||
| bb) Problem: Bestimmtheit des Auffangtatbestandes | 117 | ||
| b) „Beharrlich“ in § 238 Abs. 1 StGB | 120 | ||
| c) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ in § 238 Abs. 1 StGB | 120 | ||
| d) „Unbefugt“ in § 238 Abs. 1 StGB | 120 | ||
| 2. § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG | 120 | ||
| a) „Nachstellen“ | 121 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen nach § 1 GewSchG | 121 | ||
| 3. Erfasst als Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB | 121 | ||
| 4. Weitere Schutzgesetze | 121 | ||
| 5. Ergebnis | 122 | ||
| D. Ergebnis in Bezug auf den Vergleich der Tatbestände | 122 | ||
| Kapitel 4: Stalking durch Paparazzi und investigative Journalisten | 124 | ||
| A. Einleitung | 124 | ||
| B. Investigativer Journalismus: Versuch einer Definition | 126 | ||
| C. Kollision der Pressefreiheit mit einem Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 238 Abs. 1 StGB? | 127 | ||
| I. Tatbestandsverwirklichung durch die hartnäckige journalistische Recherche | 127 | ||
| 1. Beispielsachverhalte um Pressevertreter | 127 | ||
| 2. Prüfung der Beispielsachverhalte | 128 | ||
| II. Entgegenstehen der öffentlichen Aufgabe der Presse? | 130 | ||
| III. Scheitert die Tatbestandsverwirklichung durch Journalisten schon an der „Unbefugtheit“? | 132 | ||
| 1. § 193 StGB als allgemeiner Rechtfertigungsgrund | 131 | ||
| a) Heranziehung des § 193 StGB als allgemeiner Rechtfertigungsgrund für presserechtlich korrektes Handeln? | 132 | ||
| b) Grundsätzliche Voraussetzungen für eine Analogie | 132 | ||
| c) Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrundes der Wahrnehmung berechtigter Interessen außerhalb der Beleidigungsdelikte | 134 | ||
| d) Vergleichbarkeit mit der Diskussion um die Anwendung des § 193 StGB bei § 201a StGB | 135 | ||
| e) Ergebnis | 135 | ||
| 2. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GG) als Rechtfertigungsgrund | 136 | ||
| a) Anforderungen an Rechtfertigungsgründe im Allgemeinen | 137 | ||
| b) Beispiele in Literatur und Praxis für die Annahme | 138 | ||
| c) Ableitung aus der Funktion der Grundrechte möglich? | 140 | ||
| d) Ergebnis | 142 | ||
| 3. Heranziehung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GG zur Auslegung des Tatbestandes des § 238 Abs. 1 StGB | 142 | ||
| a) „Beharrlich“ als Anknüpfungspunkt | 143 | ||
| b) „Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ als Anknüpfungspunkt | 144 | ||
| c) „Unbefugt“ als Anknüpfungspunkt | 148 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 148 | ||
| 5. Andere Beurteilung nach Berücksichtigung der Caroline-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)? | 149 | ||
| a) Bundesverfassungsgericht versus Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte | 150 | ||
| b) Umfassender Schutzauftrag des EGMR an die Mitgliedsstaaten? | 150 | ||
| c) Bindungswirkung in Deutschland? | 151 | ||
| IV. Behandlung der journalistischen Recherche nach dem Gewaltschutzgesetz | 153 | ||
| 1. Verwirklichung des Tatbestands durch Recherche | 154 | ||
| a) Überprüfung von Beispiel Nummer eins | 153 | ||
| b) Überprüfung von Beispiel Nummer zwei | 154 | ||
| c) Überprüfung von Beispiel Nummer drei | 155 | ||
| d) Zwischenergebnis | 155 | ||
| 2. Rechtfertigung über § 1 Abs. 2 Satz 2 GewSchG | 156 | ||
| a) Fallgruppe: Aufhalten an einem bestimmten Ort aus Berufsgründen | 156 | ||
| b) Sinn und Zweck der Rechtfertigung wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen | 157 | ||
| c) Wahrnehmung der Pressefreiheit bzw. neue Fallgruppe: Journalistische Recherchen | 158 | ||
| d) Prüfung der drei Beispiele | 160 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 161 | ||
| 4. § 1 Abs. 2 Satz 2 GewSchG als Rechtfertigungsgrund bei § 238 StGB? | 161 | ||
| V. Behandlung der journalistischen Recherche nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog | 163 | ||
| 1. Eröffnung des Tatbestandes durch journalistische Recherchen | 163 | ||
| 2. Rechtfertigung wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen | 163 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 164 | ||
| VI. Ergebnis | 165 | ||
| Kapitel 5: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse | 165 | ||
| Literaturverzeichnis | 170 | ||
| Sachverzeichnis | 177 |