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Osswald, F. (2009). Die D&O-Versicherung beim Unternehmenskauf. Auswirkungen eines Unternehmenskaufs und einer Verschmelzung auf den D&O-Versicherungsschutz. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53147-9
Osswald, Fabian. Die D&O-Versicherung beim Unternehmenskauf: Auswirkungen eines Unternehmenskaufs und einer Verschmelzung auf den D&O-Versicherungsschutz. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53147-9
Osswald, F (2009): Die D&O-Versicherung beim Unternehmenskauf: Auswirkungen eines Unternehmenskaufs und einer Verschmelzung auf den D&O-Versicherungsschutz, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53147-9
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Die D&O-Versicherung beim Unternehmenskauf
Auswirkungen eines Unternehmenskaufs und einer Verschmelzung auf den D&O-Versicherungsschutz
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 27
(2009)
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Abstract
In den letzten Jahren hat die Haftung von Gesellschaftsorganen und damit einhergehend die diese Haftungsrisiken abdeckende D&O-Versicherung stetig an Bedeutung gewonnen. Mit zunehmender Verbreitung der D&O-Versicherung steigt auch die Wahrscheinlichkeit, dass an einem Unternehmenskauf oder einer Verschmelzung Manager beteiligt sind, die D&O-Versicherungsschutz genießen. Fabian Osswald befasst sich mit den Auswirkungen einer Unternehmenstransaktion auf den Versicherungsschutz. Er analysiert die Risiko- und Interessenlage für die Versicherer, die versicherten Manager und die beteiligten Unternehmen bei einer Unternehmenstransaktion im Hinblick auf die D&O-Versicherung. Da die Gesetzeslage die Interessen der Versicherer, Manager und Unternehmen nur ungenügend zu einem Ausgleich bringt, liegt ein Hauptaugenmerk der Arbeit auf einer praktikablen Ausgestaltung von Versicherungs-, Unternehmenskaufs-, Verschmelzungs-, Gesellschafts- und Anstellungsverträgen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abbildungsverzeichnis | 14 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 15 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| Kapitel 1: Die D&O-Versicherung, der Unternehmenskauf und deren ökonomische Hintergründe | 22 | ||
| A. Die D&O-Versicherung | 22 | ||
| I. Geschichte | 22 | ||
| II. Rechtliche Rahmenbedingungen | 24 | ||
| III. Zulässigkeit der D&O-Versicherung | 26 | ||
| IV. Versicherungsnehmer und versicherte Personen | 27 | ||
| 1. Versicherungsnehmer | 28 | ||
| 2. Versicherte Personen | 28 | ||
| V. Dichotomie der D&O-Versicherung | 30 | ||
| 1. Vereinigte Staaten | 30 | ||
| 2. Deutschland | 31 | ||
| a) Innen- und Außenhaftung | 31 | ||
| aa) Missbrauchsmöglichkeiten im Innenverhältnis | 32 | ||
| bb) Rechtsnatur der D&O-Versicherung im Bereich der Innenhaftung | 33 | ||
| cc) Direktanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer | 34 | ||
| b) Firmenenthaftungsversicherung | 36 | ||
| VI. Anspruchserhebungsprinzip („claims made“-Prinzip) | 38 | ||
| 1. Das Anspruchserhebungsprinzip | 38 | ||
| a) Ausgestaltungen | 39 | ||
| b) Geschichte | 39 | ||
| c) Vergleich mit Verstoß- und Schadenereignisprinzip | 40 | ||
| 2. Rückwirkungsdatum („retroactive date limitation“) | 43 | ||
| 3. Nachdeckung | 46 | ||
| 4. Zulässigkeit des Anspruchserhebungsprinzips | 49 | ||
| a) Vereinbarkeit mit § 100 VVG n.F. (§ 149 VVG a.F.) | 50 | ||
| b) Vereinbarkeit mit § 82 VVG n.F. (§ 62 VVG a.F.) | 51 | ||
| VII. Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes | 52 | ||
| 1. Abwehrfunktion | 53 | ||
| 2. Schadensausgleichsfunktion | 54 | ||
| a) Vermögensschaden | 54 | ||
| b) Ausschlüsse | 55 | ||
| 3. Summenmäßige Begrenzung der Versicherungsleistung | 56 | ||
| a) Versicherungssumme | 56 | ||
| b) Selbstbehalt | 57 | ||
| B. Der Unternehmenskauf und der versicherungsvertraglich definierte Kontrollwechsel | 57 | ||
| I. Der Unternehmenskauf | 58 | ||
| 1. Der Unternehmensbegriff | 58 | ||
| 2. Typen des Unternehmenskaufs | 58 | ||
| a) Asset Deal | 58 | ||
| b) Share Deal | 59 | ||
| aa) Share Deal (Beteiligungserwerb) | 59 | ||
| bb) Unternehmenskauf über die Börse | 60 | ||
| 3. Verschmelzung | 61 | ||
| II. Der versicherungsvertraglich definierte Kontrollwechsel | 62 | ||
| 1. Begriffsbestimmung | 62 | ||
| 2. Unternehmenskauf und Verschmelzung als Kontrollwechsel | 63 | ||
| a) Share Deal und Kontrollwechsel | 63 | ||
| b) Asset Deal und Kontrollwechsel | 64 | ||
| c) Verschmelzung und Kontrollwechsel | 64 | ||
| d) Ergebnis | 66 | ||
| 3. Zeitpunkt des Kontrollwechsels | 66 | ||
| a) Zeitpunkt beim Unternehmenskauf | 66 | ||
| b) Zeitpunkt bei der Verschmelzung | 68 | ||
| C. Ökonomische Hintergründe der D&O-Versicherung beim Unternehmenskauf | 68 | ||
| I. Relevante ökonomische Theorien | 69 | ||
| 1. Theorie der Unternehmung (Theory of the Firm) | 69 | ||
| 2. Ökonomische Theorien zum Verhältnis zwischen Anteilsinhabern und Management | 70 | ||
| a) Prinzipal-Agent-Theorie | 71 | ||
| b) Trennung von Eigentum und Kontrolle | 72 | ||
| II. Kontrolle des Managements durch Haftungsvorschriften | 73 | ||
| 1. Persönliche Haftung | 73 | ||
| a) Innenhaftung | 74 | ||
| b) Außenhaftung | 75 | ||
| aa) Mängel beim Schadensausgleich („asset insufficiency“) | 75 | ||
| bb) Mängel bei der Prävention („sanction insufficiency“) | 76 | ||
| cc) Mängel bei der Durchsetzung („enforcement insufficiency“) | 77 | ||
| c) Zwischenergebnis | 78 | ||
| 2. Schlussfolgerungen für die D&O-Versicherung | 78 | ||
| a) Auswirkungen der D&O-Versicherung auf die Ziele des Haftungsrechts | 78 | ||
| aa) Moral Hazard und Konsequenzen für die Gestaltung des Versicherungsvertrages | 78 | ||
| bb) D&O-Versicherung als Ergänzung zur Präventionsfunktion | 80 | ||
| cc) Auswirkungen auf die Schadensausgleichsfunktion | 82 | ||
| dd) Empirischer Beweis | 83 | ||
| b) Konsequenzen für den Versicherungsschutz vor und nach einem Unternehmenskauf | 83 | ||
| c) Exkurs: Rückschlüsse für die Vereinbarung eines Selbstbehalts und die Qualifizierung der Prämienzahlungen | 84 | ||
| aa) Zulässigkeit einer D&O-Versicherung ohne Selbstbehalt | 84 | ||
| bb) Qualifizierung der Prämienzahlungen | 85 | ||
| III. Kontrolle des Managements durch den Kapitalmarkt | 86 | ||
| 1. Markt für Unternehmenskontrolle | 86 | ||
| 2. Schlussfolgerungen für die D&O-Versicherung | 87 | ||
| Kapitel 2: Risiken und Interessen | 89 | ||
| A. Risiko- und Interessenlage für die versicherten Personen | 89 | ||
| I. Persönliche Haftung der Organmitgliederbeim Unternehmenskauf und bei der Verschmelzung | 89 | ||
| 1. Allgemeines Haftungsregime | 89 | ||
| a) Haftung im Innenverhältnis | 90 | ||
| b) Haftung im Außenverhältnis | 93 | ||
| aa) Organschaftliche Ansprüche | 93 | ||
| bb) Vertragliche Ansprüche | 93 | ||
| cc) Deliktsrechtliche Ansprüche | 96 | ||
| 2. Besondere Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf und bei der Verschmelzung | 99 | ||
| a) Unternehmenskauf | 99 | ||
| aa) Organmitglieder der Zielgesellschaft | 100 | ||
| (1) Allgemeine Haftungsrisiken für Organmitglieder der Zielgesellschaft | 100 | ||
| (a) Innenhaftung | 100 | ||
| (b) Außenhaftung | 104 | ||
| (2) Besondere Haftungsrisiken im öffentlichen Übernahmeverfahren | 106 | ||
| (a) Innenhaftung | 107 | ||
| (b) Außenhaftung | 109 | ||
| bb) Organmitglieder auf Käuferseite | 113 | ||
| (1) Allgemeine Haftungsrisiken für Organmitglieder der Erwerbergesellschaft | 113 | ||
| (a) Innenhaftung | 114 | ||
| (b) Außenhaftung | 116 | ||
| (2) Besondere Haftungsrisiken im öffentlichen Übernahmeverfahren | 116 | ||
| cc) Organmitglieder auf Verkäuferseite | 117 | ||
| (1) Innenhaftung | 117 | ||
| (2) Außenhaftung | 120 | ||
| b) Verschmelzung | 120 | ||
| aa) Organmitglieder eines übertragenden Rechtsträgers | 120 | ||
| bb) Organmitglieder eines übernehmenden Rechtsträgers | 123 | ||
| II. Konsequenzen für die Risiko- und Interessenlage der versicherten Personen | 124 | ||
| B. Risiko- und Interessenlage für die Versicherer | 126 | ||
| I. Tarifierung der Versicherungsprämien | 126 | ||
| II. Unternehmenskäufe und Verschmelzungen als Gefahrerhöhung | 128 | ||
| 1. Erwerb der Versicherungsnehmerin im Wege des Anteilskaufs | 129 | ||
| a) Zeitweilige Risikoerhöhung | 129 | ||
| b) Dauerhafte Risikoänderungen | 131 | ||
| c) Gesamtbewertung | 131 | ||
| d) Implikationen des Erwerbs der Versicherungsnehmerin durch bestimmte Käufer | 132 | ||
| 2. Erwerb der Versicherungsnehmerin im Wege der Einzelrechtsnachfolge | 132 | ||
| a) Überleitung des Versicherungsvertrages beim Asset Deal | 133 | ||
| aa) Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 102 Abs. 2 VVG n.F. (§ 151 Abs. 2 VVG a.F.) | 133 | ||
| bb) Überleitung durch rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme | 135 | ||
| b) Rückschlüsse für die Risikolage | 135 | ||
| 3. Verschmelzung unter Beteiligung der Versicherungsnehmerin | 137 | ||
| a) Schicksal des Versicherungsvertrages bei der Verschmelzung | 137 | ||
| b) Konsequenzen für die Risikolage | 138 | ||
| 4. Kauf eines Unternehmens durch die Versicherungsnehmerin | 138 | ||
| 5. Verkauf eines Tochterunternehmens | 139 | ||
| C. Risiko- und Interessenlage für sonstige Beteiligte | 141 | ||
| Kapitel 3: Gesetzliche und vertragliche Bestimmungen | 143 | ||
| A. Lösungsansätze des Gesetzes | 143 | ||
| I. Vorbemerkungen | 143 | ||
| II. Vorvertragliche Anzeigepflicht | 144 | ||
| 1. Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung nach dem alten VVG | 145 | ||
| 2. Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung nach der VVG-Reform | 146 | ||
| 3. Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung | 147 | ||
| III. Gefahrerhöhung nach Vertragsschluss | 148 | ||
| 1. Rechtsfolgen einer Gefahrerhöhung nach dem alten VVG | 149 | ||
| 2. Rechtsfolgen einer Gefahrerhöhung nach der VVG-Reform | 150 | ||
| 3. Gefahrerhöhung während des Nachdeckungszeitraumes | 151 | ||
| IV. Ergänzende Anmerkungen zur Versicherungsprämie | 153 | ||
| B. Lösungsansätze der Vertragspraxis | 154 | ||
| I. Klauseln in D&O-Versicherungsverträgen | 155 | ||
| 1. Vorbemerkung: § 32 VVG n.F. (§ 34a VVG a.F.) im Kontext der D&O-Versicherung | 155 | ||
| 2. Anzeigepflichten | 157 | ||
| a) Vorvertragliche Anzeigepflichten | 157 | ||
| aa) Vertragspraxis bis Ende 2007 und Bewertung nach altem Versicherungsvertragsrecht | 158 | ||
| bb) Folgen der VVG-Reform für die Vertragspraxis | 159 | ||
| b) Anzeigepflichten während der Vertragslaufzeit | 160 | ||
| aa) Anzeigepflichtige Gefahrerhöhungen | 160 | ||
| bb) Vertragliche Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung | 162 | ||
| 3. Changes in Exposure-Klauseln | 163 | ||
| a) Kontrollwechsel bei der Versicherungsnehmerin | 164 | ||
| aa) Vertragspraxis | 164 | ||
| (1) Deutschland | 164 | ||
| (2) Vereinigte Staaten | 166 | ||
| bb) Analyse | 168 | ||
| (1) Kritische Anmerkungen zur Tatbestandsseite | 168 | ||
| (2) Kritische Anmerkungen zur Rechtsfolgenseite | 168 | ||
| (a) Verstoß der vertraglichen Rechtsfolgeregelungengegen § 32 S. 1 VVG n.F. (§ 34a S. 1 VVG a.F.) | 168 | ||
| (b) Wirksamkeit der vertraglichen Rechtsfolgeregelungen nach AGB-Recht | 171 | ||
| (c) Konsequenzen aus der Risiko- und Interessenlage für die Rechtsfolgeregelungen | 172 | ||
| b) Kontrollerwerb durch die Versicherungsnehmerin | 174 | ||
| aa) Vertragspraxis | 175 | ||
| (1) Deutschland | 175 | ||
| (2) Vereinigte Staaten | 176 | ||
| bb) Analyse | 179 | ||
| c) Kontrollverlust der Versicherungsnehmerin | 180 | ||
| aa) Vertragspraxis | 180 | ||
| (1) Deutschland | 180 | ||
| (2) Vereinigte Staaten | 180 | ||
| bb) Analyse | 181 | ||
| d) Berücksichtigung der Verschmelzung und des Asset Deals im Tatbestand der Changes in Exposure-Klauseln | 182 | ||
| aa) Tatbestand der Change of Control-Klauseln | 183 | ||
| bb) Tatbestand des zweiten Teils der Changes in Exposure-Klauseln | 184 | ||
| e) Zwischenergebnis | 185 | ||
| f) Ergänzende Anmerkungen | 187 | ||
| aa) Überschneidung der Deckungsbereiche mehrerer D&O-Versicherungen | 187 | ||
| (1) Versicherungsverträge mit verschiedenen Versicherern | 187 | ||
| (2) Versicherungsverträge mit demselben Versicherer | 190 | ||
| bb) Unternehmenskäufe und Verschmelzungen während des Nachdeckungszeitraumes | 191 | ||
| cc) Offenlegungspflicht | 191 | ||
| 4. Prämienanpassungsklauseln | 192 | ||
| a) Bedenken aus versicherungsvertragsrechtlicher Sicht | 193 | ||
| aa) Rechtslage nach dem alten VVG | 193 | ||
| bb) Rechtslage nach der VVG-Reform | 194 | ||
| 5. Takeover Exclusions | 195 | ||
| a) Takeover Exclusions in den Vereinigten Staaten | 195 | ||
| aa) Das Aufkommen der Takeover Exclusions Mitte der 1980er Jahre | 195 | ||
| bb) Praxisbeispiele | 198 | ||
| cc) Das weitgehende Verschwinden der Takeover Exclusions in den 1990er Jahren | 199 | ||
| dd) Der „Personal Profit“-Ausschluss im Kontext der Abwehr eines Übernahmeangebotes | 200 | ||
| b) Takeover Exclusions in England | 201 | ||
| c) Takeover Exclusions in Deutschland | 202 | ||
| aa) Vertragspraxis | 202 | ||
| bb) Implikationen der deutschen und europäischen Neutralitätspflicht | 203 | ||
| d) „Bump-up“ Klauseln | 204 | ||
| aa) Vertragspraxis in den Vereinigten Staaten | 204 | ||
| bb) Vertragspraxis in Deutschland | 205 | ||
| II. Klauseln in Unternehmenskauf- und Fusionsverträgen („merger and acquisition agreements“) | 206 | ||
| 1. Vertragspraxis in den Vereinigten Staaten | 207 | ||
| 2. Übertragbarkeit auf Verträge, die dem deutschen Recht unterliegen | 208 | ||
| a) Allgemeine Erwägungen | 208 | ||
| b) Besonderheiten des Verschmelzungsvertrages | 209 | ||
| 3. Alternative: Abschluss einer Auslaufpolice durch das Zielunternehmen | 211 | ||
| III. Klauseln in Satzungen und Anstellungsverträgen | 212 | ||
| 1. Satzungen | 212 | ||
| a) Regelung in den bylaws der McDonald’s Corp. | 213 | ||
| b) Rahmenbedingungen für eine entsprechende Regelung in den Satzungen deutscher Gesellschaften | 213 | ||
| aa) Inhalt einer möglichen Satzungsbestimmung | 214 | ||
| bb) Art der Satzungsbestimmung | 215 | ||
| cc) Bindungswirkung der Transaktionsregelung | 217 | ||
| 2. Anstellungsverträge | 218 | ||
| a) Anknüpfung an Versicherungsverschaffungsklauseln | 218 | ||
| b) Anknüpfung an „Change in Control“-Klauseln | 219 | ||
| 3. Zulässigkeit einer Satzungsbestimmung und einer Klausel im Anstellungsvertrag bei börsennotierten Gesellschaften | 221 | ||
| Kapitel 4: Fazit | 222 | ||
| Literaturverzeichnis | 224 | ||
| Ausgewertete Versicherungsbedingungen für den deutschen Markt | 246 | ||
| Ausgewertete Versicherungsbedingungen für den US-amerikanischen Markt | 247 | ||
| Sachverzeichnis | 248 |