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Lösing, C. (2012). Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53586-6
Lösing, Carsten. Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53586-6
Lösing, C (2012): Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53586-6

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Die Kompensation des Vermögensnachteils durch nicht exakt quantifizierbare, vermögenswirksame Effekte

Lösing, Carsten

Schriften zum Strafrecht, Vol. 233

(2012)

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About The Author

Carsten Lösing studierte Betriebswirtschaftslehre in Reutlingen, Nancy und London und hat nach dreijähriger Tätigkeit als Unternehmensberater sein Jura-Studium an der Bucerius Law School, Hamburg und an der University of Michigan, Ann Arbor, absolviert. Seit Mai 2010 arbeitet er als Rechtsanwalt im Bank/Finance-Team einer internationalen Großkanzlei.

Abstract

Die Untreue-Strafbarkeit nimmt im Bereich der Wirtschaftskriminalität eine zentrale Stellung ein. Hauptstreitpunkt ist das Strafbarkeitsmerkmal »Vermögensnachteil«. Ausgehend vom sog. Mannesmann-Fall setzt sich der Verfasser mit der Zulässigkeit und Vorteilhaftigkeit der Festlegung von Prämien und Boni in Anstellungsverträgen auseinander. Carsten Lösing untersucht, unter welchen Voraussetzungen Vermögensabflüsse durch andere Effekte kompensiert werden können. Ein Schwerpunkt der Arbeit stellt die Auseinandersetzung mit vermögenswirksamen Effekten dar, deren Wert sich nicht exakt quantifizieren lässt. Hier beschreibt und beurteilt der Autor verschiedene dogmatische Lösungsansätze. Er geht unter Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Studien detailliert auf zugrunde zu legende Faktoren und Indizien ein und betritt damit strafrechtswissenschaftliches Neuland.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 23
Teil 1: Einleitung: Das Problem der Kompensationen am Beispiel von Sonderzahlungen 29
Kapitel 1: Einführung 29
Kapitel 2: Anlass: Der Fall Mannesmann 30
A. Zusammenfassung des Sachverhalts und Verfahrensablauf der juristischen Auseinandersetzung 32
B. Kritische Bewertung in der Literatur 33
C. Die sich aus dem Fall ergebenden Fragestellungen 34
Kapitel 3: Ziele und Gang der Untersuchung 35
A. Ziele der Untersuchung 35
B. Gang der Untersuchung 36
Teil 2: Anerkennungsprämien und die Vorteilhaftigkeit ihrer Festlegung im Vertrag 38
Kapitel 1: Anerkennungsprämien und das Vergütungssystem 38
A. Überblick über die Formen der Vorstandsvergütung 39
I. Bedeutung der Sonderleistungen bei der Führungskräftevergütung 39
II. Systematisierungen der Elemente des Vergütungssystems 40
III. Definition und Abgrenzung verschiedener Vergütungsformen 41
IV. Einzelne Formen von Sonderzahlungen 42
1. Zahlungen aufgrund von change of control-Klauseln 42
2. Gratifikationen 44
3. Anerkennungsprämien/appreciation awards 45
4. Provisionen 45
5. Tantiemen, insbesondere Ermessenstantiemen 46
6. Abfindungen 47
V. Abgrenzung der Sonderzahlungsformen Anerkennungsprämie, Ermessenstantieme und Abfindung 48
B. Verantwortlichkeit für die Festlegung der Vorstandsvergütung 49
C. Theoretische Begründungen für die Gewährung von Sonderzahlungen 50
I. Der Marktansatz 51
II. Der principal-agent-Konflikt 52
III. Die Motivations- bzw. Effizienzlohnhypothese 54
IV. Die Superstar-Hypothese 54
V. Die bidding war-Hypothese 55
VI. Die Ausplünderungs- oder managerial power-Hypothese 55
VII. Zusammenfassung der Erklärungsansätze 57
Kapitel 2: Sollten Ansprüche auf Sonderzahlungen im Dienstvertrag genau bestimmt werden? 57
A. Argumente für die genaue Festlegung von Sonderzahlungen 58
I. Mittelbare Steuerbarkeit durch die Aktionäre und Zurückdrängung der Informationsasymmetrie zwischen Prinzipal und Agent 58
II. Transparenz für die Öffentlichkeit 59
III. Überprüfbarkeit durch die Gerichte 59
IV. Gegengewicht zur Selbstbedienungshypothese 60
B. Argumente gegen die genaue Festlegung von Sonderzahlungen in Arbeitsverträgen 60
I. Verstoß gegen die Weisungsunabhängigkeit des Vorstands und Personalkompetenz des Aufsichtsrates 60
II. Problematik der Definition des Unternehmensinteresses 61
III. Wirtschaftlichkeit und Flexibilität nicht festgelegter Sonderzahlungen 63
IV. Praktische Schwierigkeiten bei der Gewährung genau vorherbestimmter Prämien 63
V. Negative Auswirkungen auf die Motivation und Fehlsteuerungen 65
VI. Weitgehende Irrelevanz der Festlegung für die Strafrechtliche Bewertung 67
VII. Zusammenfassung 67
C. Umgang mit der Problematik in der Praxis und Stellungnahme 67
Kapitel 3: Fazit 69
Teil 3: Kompensatorische Effekte 70
Kapitel 1: Einführung zu Kompensationen und kompensatorischen Effekten 70
A. Die generelle Bedeutung der Kompensation im Wirtschaftsstrafrecht 71
I. Verengung auf die zwei Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Vermögensnachteil 73
II. Verschränkungen von Vermögensnachteil und Pflichtwidrigkeit in der richterlichen Praxis 74
1. Schluss vom Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit 74
2. Schluss von der Tathandlung auf den Taterfolg 75
3. Stellungnahme 76
B. Definition von Kompensationen und kompensatorischen Effekten 76
C. Kompensationen in der Rechtsprechung 77
I. Mögliche Kompensationen im Fall Mannesmann 77
II. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung 78
D. Systematisierung kompensatorischer Effekte 80
I. Direkte und indirekte Kompensationen 80
1. Direkte Kompensationen 80
2. Indirekte Kompensationen 81
a) Spezialeffektive Kompensationen 82
b) Generaleffektive Kompensationen 82
II. Allgemeine Einteilung kompensatorischer Effekte 83
Kapitel 2: Die Kompensation des Vermögensnachteils 84
A. Das Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil als theoretischer Hintergrund zur Anerkennung von Kompensationen 84
I. Grundlegende Anforderungen an die Ermittlung des Vermögensnachteils 85
1. Ein einheitlicher Vermögensbegriff für Vermögensab- bzw. -zuflüsse 86
2. Die Notwendigkeit einen Vermögensschaden konkret festzustellen 87
a) Problemeinführung und vertretene Positionen 87
b) Argumente für die Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung 89
aa) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG 89
bb) § 266 Abs. 2 i.V. m. § 263 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StGB als Begründung für die Notwendigkeit einer genauen Quantifizierung 91
cc) Das Schuldprinzip als Begründung der Notwendigkeit einer exakten Quantifizierung des Vermögensschadens 93
c) Argumente gegen eine exakte Quantifizierung 94
aa) Prozessökonomie und Abwägungsrelevanz der Beweiserhebung 94
bb) Möglichkeit der Schätzung von Rechtsfolgen 95
cc) Praktische Unmöglichkeit der exakten Quantifizierung 96
d) Stellungnahme 96
e) Voraussetzungen der Schätzung 97
II. Das generelle Prinzip zur Ermittlung des Vermögensnachteils 98
1. Die verschiedenen Schadensarten (Überblick) 98
2. Traditionelle Ermittlung des Vermögensnachteils 99
a) Das Prinzip der Gesamtsaldierung 99
b) Ausnahmen vom generellen Prinzip der Gesamtsaldierung 100
aa) Die Figur des individuellen Schadenseinschlags 101
bb) Der Vermögensschaden beim Submissionsbetrug 101
(1) Das prinzipielle Vorgehen bei der Ermittlung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug 101
(2) Die praktische Feststellung/Schätzung des Vermögensschadens beim Submissionsbetrug mittels eines Indizienkatalogs 102
cc) Weitere Ausnahmen: Der Vermögensschaden beim Kauf eines Unternehmens 103
c) Die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung 104
d) Kritik an der traditionellen Ermittlung des Vermögensschadens 104
3. Die Ermittlung des Vermögensschadens im Fall von Risikogeschäften 105
a) Bedeutung des Begriffs Risikogeschäft 105
b) Der Begriff Risikogeschäft 106
c) Abweichungen der Ermittlung des Vermögensnachteils im Fall von Risikogeschäften 107
4. Die zivilrechtliche Differenzhypothese als Alternative zur strafrechtlichen Ermittlung des Vermögensnachteils 108
a) Beschreibung der Vorgehensweise im Zivilrecht 108
b) Eigene Stellungnahme 109
5. Zusammenfassendes Fazit 110
III. Die Werthaltigkeit der Vermögenspositionen 111
1. Relevante Vermögensbestandteile 111
a) Allgemeine Positionen mit wirtschaftlichem Wert 111
b) Exspektanzen 112
aa) Die traditionelle Grenzziehung 114
bb) Das Herrschaftskriterium Hefendehls 114
cc) Stellungnahme 115
2. Der zugrundezulegende Wertmaßstab 116
a) Der Marktwert 116
aa) Die grundlegende Bedeutung des Marktwertes 116
bb) Kritik am Marktwertansatz 117
cc) Voraussetzungen und Probleme der Marktwertermittlung 118
b) Alternativen zum Marktwert 120
aa) Subjektiver Wert 120
bb) Wiederverkaufswert 120
cc) Vereinigung subjektiver und individueller Elemente 121
dd) Geschätzter objektiver Wert 121
ee) Investitionswert/Barwert 122
(1) Das discounted cashflow-Verfahren als Lösungsmöglichkeit zum Umgang mit unsicheren Effekten 122
(a) Das discounted cashflow-Verfahren 122
(b) Stellungnahme zum Einsatz des discounted cashflow-Verfahrens im Hinblick auf einen Einsatz für strafrechtliche Zwecke 124
(2) Multiplikatorverfahren 124
(3) Risikoangepasstes Kostenaufschlagsverfahren 125
c) Stellungnahme zu den verschiedenen Wertansätzen 126
B. Die theoretischen Voraussetzungen zur Anerkennung kompensatorischer Effekte 127
I. Die Anforderung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit 128
1. Die Bestimmung der Werthaltigkeit einer Vermögensposition anhand des Grades der wirtschaftlichen Verdichtung 128
2. Die Messung der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit 129
3. Der unterschiedliche Vermögensbegriff im Fall von positiven Vermögenserwartungen und Vermögensgefährdungen 130
II. Die Zurechnung kompensatorischer Effekte 130
1. Bestimmung des Anknüpfungspunktes 131
2. Inhaltliche Bestimmung der Verknüpfung 132
a) Kausalität als Minimalanforderung der Verknüpfung 132
b) Das Kriterium der Gleichzeitigkeit 132
c) Das Kriterium der Unmittelbarkeit 133
d) Kritik an der Zurechnung mittels des Kriteriums der Unmittelbarkeit 135
e) Weitere Einschränkungsmöglichkeiten der weiten Kausalitätstheorie 136
f) Zusammenfassung 137
III. Allgemeine Kompensationsfähigkeit der Leistung (normative Korrektur) 138
1. Nachträglicher Schadensausgleich 138
2. Rechtlich missbilligte Geschäfte 139
3. Abgrenzung rechtlich missbilligter von rechtlich nicht missbilligten Geschäften 140
IV. Zusammenfassung 142
V. Anmerkungen zu Prüfungsreihenfolge und Struktur 142
C. Anwendung der Kriterien auf mögliche kompensatorische Effekte im Fall von Sonderzahlungen 143
I. Die Bewertung „generaleffektiver Kompensationen“ 143
1. Anreizwirkungen 143
a) Definition von Anreizen und Beschreibung von Anreizsystemen 143
b) Formen von Anreizangeboten 144
c) Voraussetzungen der Ankerkennung von Anreizwirkungen 145
aa) Ansätze zur Rechtfertigung von Sonderzahlungen mit Hilfe von Anreizwirkungen 145
bb) Allgemeine Kompensationsfähigkeit von Anreizwirkungen 146
cc) Quantifizierbarkeit von Anreizwirkungen 147
dd) Zurechnung von Anreizwirkungen 147
d) Empirische Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen 148
aa) Einzelne Personalwirtschaftliche Studien zur motivatorischen Wirkung von Anreizsystemen 148
bb) Zusammenfassung der empirischen Studien und Zwischenfazit 151
e) Fazit 152
2. Steigerung der Reputation des Unternehmens 152
a) Definition und Bedeutung der Unternehmensreputation 153
b) Wirkungsweisen der Reputation 154
aa) Auswirkungen auf die Rekrutierung qualifizierter Mitarbeiter 154
bb) Steigerung der Attraktivität des Unternehmens auf dem Markt für Führungskräfte 155
c) Bewertung der kompensatorischen Effekte von Sonderzahlungen für die Reputation eines Unternehmens 155
aa) Finanzielle Auswirkungen der Reputation und ihre Quantifizierbarkeit 156
bb) Kritische Würdigung der Studien 157
(1) Partiell praktische Unbrauchbarkeit des Reputationskoeffizienten 157
(2) Keine Untersuchung der konkreten Erfolgsgröße 157
cc) Zusammenfassendes Ergebnis zu Wirkungen der Reputation 158
3. Schaffung von Geschäftschancen 158
4. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung generaleffektiver Kompensationen 159
II. Die Bewertung spezialeffektiver Kompensationen 160
1. Erhöhte Bindung der belohnten Mitarbeiter 160
2. Gesteigertes Wohlverhalten/Vermeidung schädigender Handlungen/Freikauf eines unkooperativen Managements 161
3. Zusammenfassende Einschätzung der Bedeutung „Spezialeffektiver Wirkungen“ 163
III. Fazit zur Bewertung kompensatorischer Effekte 163
Kapitel 3: Das Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte 164
A. Problemanalyse: Die Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit bestimmter Effekte 165
I. Problemeinführung 165
II. Ursachen der Nicht-Quantifizierbarkeit 166
1. Das Fehlen eines klaren Erfolgsmaßstabes 166
2. Das Fehlen belastbarer statistischer Erhebungen 166
3. Das Problem der Nicht-Separierbarkeit der Effekte in komplexen Ursache-Wirkungs-Zusammenhängen 167
4. Das Problem des Zeithorizontes 168
III. Fazit 169
B. Grundlagen zum Umgang mit dem Problem der Nicht-Quantifizierbarkeit 169
I. Die Extrempositionen 169
1. Aufgrund der Werthaltigkeit entfällt eine Strafbarkeit grundsätzlich (Modell In dubio pro reo) 169
2. Nicht-Quantifizierbarkeit führt zu „Null-Ansatz“ 170
3. Schlussfolgerungen 171
II. Gesetzliche Grundlagen der Entscheidungsfindung 171
1. Die persönliche Überzeugung des Richters nach § 261 StPO 171
a) Subjektive Theorie 172
b) Objektive Theorie 172
c) Normative/Intersubjektive Maßstäbe 173
d) Fazit 173
2. Das Spannungsverhältnis zwischen freier richterlicher Beweiswürdigung und dem Grundsatz in dubio pro reo 174
C. Methodische Lösungsansätze 175
I. Dezisive Obergrenzen durch Norm-/Gesetzgeber 176
1. Absolute Obergrenzen 176
2. Relative Grenzen in Abhängigkeit vom Festgehalt 177
II. Zustimmung der Aktionäre 178
III. Entscheidung auf Basis sittlicher Anschauungen 180
IV. Entscheidung auf Basis der Üblichkeit der Vergütung 181
V. Wahrscheinlichkeitstheorien 182
1. Arten von Wahrscheinlichkeitstheorien 182
a) Relative Wahrscheinlichkeitsbegriffe 183
b) Der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff 184
2. Einzelne Probleme der Wahrscheinlichkeitstheorien 185
a) Das Problem des notwendigen Verdachtsgrades 185
aa) Die Ermittlung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer 185
bb) Stellungnahme zur Berechnung des notwendigen Verdachtsgrades nach Hoyer 186
b) Nicht-Verfügbarkeit empirischer Grundlagen 187
c) Kein Rückschluss auf den Einzelfall 187
d) Richterliche Überzeugungsbildung ist keine Statistik 187
3. Zusammenfassende Stellungnahme 188
VI. Die Angemessenheitskriterien des § 87 AktG 188
VII. Die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 189
VIII. Übertragung steuerrechtlicher Angemessenheits-Kriterien in Fällen der verdeckten Gewinnausschüttung und GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer-Vergütung 190
1. Prüfungsmaßstab: Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsmann 191
2. Die Konkretisierung durch die Finanzverwaltung 192
a) Angemessenheit dem Grunde nach 192
b) Angemessenheit der Einzelbestandteile und im Verhältnis zueinander 193
c) Angemessenheit der Gesamtvergütung der Höhe nach 193
d) Indizien für die Angemessenheit 194
aa) Art und Umfang der Tätigkeit 194
bb) Das Verhältnis des Geschäftsführergehalts zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung 195
cc) Anderweitige Geschäftstätigkeit 195
dd) Interner Betriebsvergleich 195
ee) Konkretisierung durch die Finanzbehörden bzw. Gerichte 196
3. Möglichkeiten und Grenzen der Übertragbarkeit 197
IX. Der Vorschlag von Lücke inklusive einer Beweislastumkehr 201
X. Die Entscheidung des Richters anhand aller Umstände des Einzelfalls 202
XI. Zusammenfassende Stellungnahme und eigener Vorschlag 202
D. Indizien für das Vorliegen eines Vermögensnachteils 204
I. Einzelkriterien 204
1. Die Unterscheidung der Indizien nach ihrer Funktion 204
2. Materiell nachfrageorientierte Kriterien 205
a) Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds 205
aa) Aufgaben des Vorstandsmitglieds 205
bb) Leistungen des Vorstandsmitglieds 207
b) Lage der Gesellschaft 208
c) Größe des Unternehmens 209
d) Ertragsstärke 210
e) Branche 211
f) Zwischenergebnis zu den materiell nachfrageorientierten Kriterien 212
3. Materiell angebotsorientierte Kriterien 213
a) Angebot auf dem Stellenmarkt 213
b) Qualifikation und Leistung 213
c) Berufserfahrung/Alter 214
d) Persönliche Integrität/Reputation 215
e) Familienverhältnisse 215
f) Zwischenergebnis zu den materiell angebotsorientierten Kriterien 215
4. Prozessuale oder verfahrensrechtliche Kriterien 216
a) Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand 217
b) Sachwidrige Motive 217
c) Unabhängigkeit des mit der Vergütungsentscheidung befassten Aufsichtsrates 217
d) Fehlende inner- und außerbetriebliche Transparenz 218
e) Kontrolle des Aufsichtsrates 219
f) Ausreichende Dokumentation und begründete Beschlussfassung 219
g) Kritik an einer auf verfahrensrechtlichen Kriterien basierenden Bestimmung des Vermögensnachteils 219
aa) Normativierung der Entscheidung 219
bb) Offenlegung und Konkretisierung der Bedeutung der formellen Kriterien 219
cc) Eigenständige Beurteilung der Tatbestandsmerkmale 220
5. Relationales Kriterium der (Un-)Üblichkeit 220
6. Funktionale Kriterien 221
II. Strukturelle Überlegungen zu einzelnen Kriterien, insbesondere zu Hierarchie und Gewichtung der Kriterien 222
1. Vorrang der gesetzlich normierten Kriterien des § 87 AktG 222
2. Bedeutung der materiellen Kriterien/Vorrang vor prozessualen Kriterien 223
3. Bedeutung der prozessualen Kriterien 224
4. Bedeutung der relationalen Kriterien 224
5. Bedeutung der funktionellen Kriterien 225
E. Fazit zur Nicht-Quantifizierbarkeit wertvoller Effekte 225
Teil 4: Zusammenfassung der Ergebnisse und Fazit 227
Kapitel 1: Zusammenfassung der Ergebnisse 227
Kapitel 2: Fazit 232
Literaturverzeichnis 234
Personen- und Sachwortverzeichnis 267