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Schröder, T. (2013). Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6
Schröder, Thomas. Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6
Schröder, T (2013): Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6
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Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts
Schriften zum Strafrecht, Vol. 241
(2013)
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About The Author
Thomas Schröder (* 1979 in Kiel) studierte 1998/1999 Politik und Ökonomie an der Universität Exeter (GB) und von 1999 bis 2004 Rechtswissenschaften an den Universitäten Bayreuth und Göttingen. Nach dem ersten jur. Staatsexamen im September 2004 schrieb er seine Dissertation zu Gesetzesumgehungen im Strafrecht unter der Betreuung von Professor Dr. Gerhard Dannecker (Heidelberg) und war zugleich wiss. Hilfskraft am Lehrstuhl von Professor Dr. Fritz Loos (Göttingen). Nach dem Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht (Hamburg) legte Thomas Schröder im November 2009 das zweite jur. Staatsexamen ab. Die Promotion erfolgte im Juni 2011. Von Juni 2010 bis April 2013 arbeitete Thomas Schröder als angestellter Rechtsanwalt der Kanzlei Clifford Chance auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts (Frankfurt). Seit Mai 2013 ist er in der Compliance-Abteilung der Deutsche Bahn AG tätig (ebenfalls Frankfurt).Abstract
Nach einer Bestandsaufnahme möglicher Umgehungshandlungen im deutschen Strafrecht geht Thomas Schröder im ersten Teil seiner Arbeit der allgemeinen rechtstheoretischen Fragestellung nach, was (insbesondere im Strafrecht) Umgehungshandlungen eigentlich kennzeichnet. Auf Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse erörtert er im zweiten Teil ausführlich, ob sich für die an das strenge Gesetzlichkeitsprinzip gebundenen Staatsgewalten Besonderheiten bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung daraus ergeben, dass eine Gesetzesumgehung erkannt worden ist.Die Gesetzesumgehung, so das Ergebnis der Untersuchung, zeichnet sich vor allem durch eine teleologische Lücke des Gesetzes aus: Sein Wortlaut erfasst nicht mehr, was nach Sinn und Zweck erfasst sein soll. Dieser Befund darf allerdings, so ein weiteres wesentliches Ergebnis, nicht dazu führen, aufgrund materieller Gerechtigkeitserwägungen das Gesetzlichkeitsprinzip für im Einzelfall als unbillig empfundene Straffreistellungen aufzugeben. Die erfolgreiche Gesetzesumgehung bleibt damit - teleologisch betrachtet - ein Paradoxon der Rechtstheorie, denn sie beschreibt die unilaterale Normänderung durch den eigentlich Normunterworfenen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| A. Zur Vorgehensweise | 28 | ||
| I. Vorrangigkeit einer abstrakten Begriffsbestimmung | 28 | ||
| II. Induktion versus Deduktion | 29 | ||
| III. Ein vorläufiger Umgehungsbegriff | 31 | ||
| B. Mögliche Umgehungssachverhalte im heutigen Strafrecht | 33 | ||
| I. Die allgemeine Strafrechtslehre | 33 | ||
| 1. Umgehungsnormen im Allgemeinen Teil des StGB | 36 | ||
| a) Die Organ- und Vertreterhaftung, § 14 III StGB | 36 | ||
| b) Die selbständige Strafbarkeit der Beteiligten, § 29 StGB | 38 | ||
| c) Die Bekämpfung des „Reichenprivilegs“ in § 5 Nr. 9 StGB | 38 | ||
| 2. Die Erschleichung von Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründen | 46 | ||
| a) Die Notwehrprovokation als klassischer Fall der Normerschleichung? – Zur Notwendigkeit, die vorläufige Begriffsbestimmung von gesetzesumgehendem Verhalten fortzuentwickeln | 46 | ||
| aa) Die absichtliche Notwehrprovokation | 47 | ||
| (1) Die Absichtsprovokation als Problem des Allgemeinen Teils | 47 | ||
| (2) Die Absichtsprovokation als Fall der Erschleichung | 48 | ||
| (3) Subsumtion unter den Begriff der Erschleichung im Einzelnen | 49 | ||
| (a) Die Streitfragen bei der Absichtsprovokation | 49 | ||
| (b) Konkretisierungsbedarf des Umgehungs-/Erschleichungsbegriffs | 51 | ||
| (aa) Objektive Elemente des Täterverhaltens | 52 | ||
| (bb) Subjektive Elemente des Täterverhaltens | 53 | ||
| (cc) Der Erfolg der Umgehungshandlung | 54 | ||
| (dd) Der Argumentationsaufwand | 54 | ||
| (ee) Zusammenfassung | 65 | ||
| bb) Die „sonst schuldhafte“ Herbeiführung einer Notwehrlage | 68 | ||
| b) Die Erschleichung eines rechtswidrigen, bindenden Befehls | 71 | ||
| c) Die actio libera in causa | 72 | ||
| aa) Die Streitfragen um die actio libera in causa | 73 | ||
| bb) Relevanz der Streitfragen für die Einordnung der actio libera in causa als Fall der Umgehung bzw. Erschleichung | 75 | ||
| (1) Die absichtliche actio libera in causa | 76 | ||
| (a) Die Unvereinbarkeitsthese | 78 | ||
| (b) Das Ausnahmemodell | 79 | ||
| (c) Die Tatbestandslösungen | 81 | ||
| (d) Zusammenfassung | 88 | ||
| (2) Die einfach vorsätzliche und fahrlässige actio libera in causa | 89 | ||
| II. Der Besondere Teil inklusive des so genannten Nebenstrafrechts | 90 | ||
| 1. Steuerhinterziehung und Steuerumgehung | 91 | ||
| a) Voraussetzungen der Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts | 92 | ||
| aa) Die Abgrenzung von Scheinhandlungen (§ 41 II AO) und Steuerumgehung (§ 42 AO) | 92 | ||
| bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der strafbaren Steuerumgehung gemäß § 370 AO in Verbindung mit § 42 AO | 94 | ||
| b) Die Steuerumgehung als strafrechtliche Umgehungshandlung | 101 | ||
| aa) Vorliegen der objektiven Umgehungselemente | 101 | ||
| bb) Vorliegen möglicher subjektiver Umgehungselemente | 108 | ||
| c) Zusammenfassung | 110 | ||
| 2. Das Zollstrafrecht | 110 | ||
| a) Der „Ameisen“- und anderer Zigarettenschmuggel | 113 | ||
| b) Der Kaviarfall | 117 | ||
| 3. Die Subventionserschleichung | 118 | ||
| a) Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs in Verbindung mit dem Vorliegen einer Subventionserschleichung | 118 | ||
| b) Die strafbare Subventionserschleichung als strafrechtliche Umgehungshandlung | 121 | ||
| c) Subventionserschleichungen im Zusammenhang mit dem Investitionszulagengesetz | 124 | ||
| 4. Die so genannte faktische Auslegung | 126 | ||
| 5. Die Verschleierung von Sacheinlagen | 129 | ||
| a) Die gesellschaftsrechtliche Sicht | 130 | ||
| b) Die strafrechtliche Sicht | 131 | ||
| c) Zusammenfassung | 135 | ||
| 6. Umgehungen des Außenwirtschaftsgesetzes und des Kriegswaffenkontrollgesetzes | 137 | ||
| a) Zum Endverbleib von Rüstungsgütern | 138 | ||
| b) Zur Zusammensetzung von Warensendungen | 142 | ||
| 7. Progressive Kundenwerbung, § 16 II UWG | 146 | ||
| 8. Straftaten im Zusammenhang mit der Vermeidung des deutschen Gesellschaftsstatuts | 149 | ||
| a) Das deutsche Gesellschaftsstatut und die europäischen Grundfreiheiten | 149 | ||
| aa) Urteil im Fall „Centros“ | 150 | ||
| bb) Urteil im Fall „Überseering“ | 151 | ||
| cc) Urteil im Fall „Inspire Art“ | 151 | ||
| dd) Konsequenzen der europäischen Rechtsprechungsentwicklung für das nationale Zivilrecht | 152 | ||
| b) Konsequenzen für das Strafrecht | 154 | ||
| aa) Anwendbarkeit deutschen Strafrechts? | 154 | ||
| bb) Umgehung deutschen Strafrechts? | 159 | ||
| 9. Nutzung einer ausländischen EU-Fahrerlaubnis bei Entziehung der inländischen Fahrerlaubnis und Ablauf der Sperrfrist | 164 | ||
| 10. Die Rechtsmissbrauchsklausel für das Umweltstrafrecht, § 330d Nr. 5 StGB | 165 | ||
| 11. Umgehung eines Berufsverbots | 167 | ||
| 12. Die Additionsklausel im Wuchertatbestand, § 291 I S. 2 StGB | 168 | ||
| 13. Betrug, § 263 StGB | 169 | ||
| 14. Computerbetrug, § 263a StGB | 172 | ||
| 15. Erschleichung von Leistungen, § 265a StGB | 174 | ||
| 16. Das so genannte Raubkopieren | 176 | ||
| 17. Das „Leerspielen“ von Spielautomaten | 177 | ||
| 18. „Verschleierte“ Umgehungsstrafgesetze? | 178 | ||
| 19. Weitere, von Stöckel beschriebene Sachverhalte; insbesondere die Ersatzhehlerei | 180 | ||
| C. Zwischenergebnisse | 182 | ||
| I. Die Gesetzesumgehung als Problem der Normgeltung | 182 | ||
| II. Umgehungen und Erschleichungen | 183 | ||
| III. Scheinhandlungen und Scheingeschäfte | 184 | ||
| IV. Wissenschaftliche und rechtstatsächliche Relevanz der Problematik | 184 | ||
| V. Zum Erfolgskriterium | 185 | ||
| VI. Mehraktigkeit der Umgehungshandlung im Strafrecht | 187 | ||
| VII. Identität der Umgehungsproblematik für jede Deliktsebene | 188 | ||
| VIII. Die Verwendung des Umgehungs- und Erschleichungsbegriffs durch den Gesetzgeber | 189 | ||
| IX. Problemfälle für die Feststellung einer normzweckverletzenden Handlung | 190 | ||
| X. Offene Fragen zum Umgehungsbegriff | 191 | ||
| 1. Das Verhältnis der Gesetzesumgehung zu verwandten Begriffen | 191 | ||
| 2. Subjektivität bzw. Finalität des Umgehungsbegriffs? | 192 | ||
| D. Weitere Annäherung an den Umgehungsterminus | 195 | ||
| I. Bisherige Begriffsbildungen zur Umgehung im Strafrecht | 195 | ||
| 1. Stöckel | 196 | ||
| 2. Tiedemann | 199 | ||
| 3. Nippoldt | 200 | ||
| 4. Bruns | 203 | ||
| 5. von Burchard | 205 | ||
| 6. Pohl | 206 | ||
| 7. Vogel | 207 | ||
| 8. Reisner | 209 | ||
| a) Zum Verständnis der Umgehung in Frankreich | 210 | ||
| b) Zum Verständnis der Umgehung in England | 211 | ||
| 9. Der Begriffskern weiterer Umschreibungsansätze | 212 | ||
| II. Ein Seitenblick auf die Behandlung der Gesetzesumgehung im Zivilrecht | 213 | ||
| 1. Teichmann | 215 | ||
| 2. Westerhoff | 218 | ||
| 3. Sieker | 222 | ||
| 4. Benecke | 223 | ||
| III. Zusammenfassung und Ausblick | 227 | ||
| 1. Die Gesetzesumgehung als eigenständiges Rechtsinstitut | 228 | ||
| 2. Sinn- und Zweckwidrigkeit der Tatbestandslosigkeit | 228 | ||
| 3. Verwandtschaft zur Analogie | 229 | ||
| 4. Die Ungewöhnlichkeit bzw. Künstlichkeit des Vorgehens | 231 | ||
| 5. Verwandtschaft zum Rechtsmissbrauch | 233 | ||
| 6. Der Sachverhaltsdurchgriff und die faktische Betrachtungsweise | 235 | ||
| 7. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung | 236 | ||
| 8. Die (rechtspolitische) Bewertung der Gesetzesumgehung | 239 | ||
| IV. Entwicklung eigener Kriterien eines strafrechtlichen Umgehungsbegriffs | 243 | ||
| 1. Mögliche Zwecke einer Umgehungsdefinition | 244 | ||
| 2. Die Gesetzesumgehung als Fall der zweckwidrigen Nichtanwendbarkeit einer Norm | 245 | ||
| a) Die „teleologische Lücke“ als gemeinsames Fundament aller Umgehungsumschreibungen? | 245 | ||
| aa) Methodologische Bewertung der teleologischen Reduktion | 246 | ||
| bb) Gesetzesumgehung als Lücke der Norm oder der Rechtsordnung? | 246 | ||
| b) Inhaltliche Kriterien für die Bestimmung einer „teleologischen Lücke“ | 248 | ||
| aa) Die Kritik Westerhoffs an der Lückenterminologie | 248 | ||
| bb) Das Fehlen von Kriterien zu der Umgrenzung des Begriffs der „teleologischen Lücke“ | 248 | ||
| cc) Die „teleologische Lücke“ definierbar als Fall gleicher Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit? | 250 | ||
| dd) Mittelbare Erträge aus der Erörterung des Strafwürdigkeits- und des Strafbedürftigkeitsbegriffs | 251 | ||
| (1) Zur Trennbarkeit von Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitserwägungen für den Umgehungszusammenhang | 251 | ||
| (2) Umgehungswertung und Strafwürdigkeitswertung | 253 | ||
| ee) Die „teleologische Lücke“ als einzelfallabhängige Begutachtung des von der jeweiligen Strafnorm intendierten Rechtsgutsschutzes und seiner Reichweite | 254 | ||
| (1) Echte Gesetzesumgehungen | 254 | ||
| (2) Sonderfälle: Die Gesetzesumgehungen auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene | 255 | ||
| (3) Scheinbare Gesetzesumgehungen | 255 | ||
| (4) Gesetzesumgehung trotz Fehlens einer teleologischen Lücke? | 256 | ||
| c) Die Eignung der „teleologischen Lücke“ zur abschließenden Bildung des Umgehungsbegriffs | 258 | ||
| 3. Die Gesetzesumgehung – ein Fall des Rechtsmissbrauchs? | 260 | ||
| 4. Kennzeichnung der Gesetzesumgehung als künstliches Verhalten | 263 | ||
| a) Deskriptive Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs | 264 | ||
| aa) Das Moment der Ungewöhnlichkeit | 264 | ||
| (1) Notwehrprovokation und actio libera in causa | 265 | ||
| (2) Weitere Gesetzesumgehungen ohne Ungewöhnlichkeitscharakter | 266 | ||
| (3) Zur Tauglichkeit des „Ungewöhnlichkeits-Urteils“ in den vergleichsweise eindeutigen Sachverhalten | 267 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 270 | ||
| bb) Die besondere Aktivität des Täters im Vorfeld der strafrechtlich relevanten Handlung | 271 | ||
| b) Beweisrechtliche Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs | 272 | ||
| c) Zusammenfassung | 273 | ||
| 5. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung im Strafrecht | 274 | ||
| a) Aus dem geltenden Recht ableitbare Mindestvoraussetzungen für jede Umgehung des materiellen Strafrechts | 275 | ||
| aa) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den Rechtsfolgenkontext der Gesetzesumgehung | 275 | ||
| bb) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den deskriptiven Kontext der Gesetzesumgehung | 276 | ||
| b) Weitergehende subjektive Merkmale der Gesetzesumgehung im Strafrecht | 277 | ||
| aa) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im Rechtsfolgenkontext | 279 | ||
| (1) Auseinanderfallen von Umgehungsziel und Handlungsziel | 279 | ||
| (2) Das Verhältnis der Umgehungsabsicht zu sonst im StGB formulierten Absichten | 280 | ||
| (3) Umgehungsabsicht als das Ziel, normzweckwidrig zu handeln? | 280 | ||
| (4) Besondere subjektive Merkmale als Erfordernis eines schuldprinzipkonformen Strafrechts | 281 | ||
| (a) Besondere subjektive Merkmale auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene und im sonstigen Kernstrafrecht | 283 | ||
| (b) Besondere subjektive Merkmale im so genannten Nebenstrafrecht | 284 | ||
| (c) Zu der Vorhersehbarkeit staatlicher Strafe bei der Steuerumgehung | 286 | ||
| (5) Strafbegründende subjektive Umgehungsmerkmale? | 292 | ||
| bb) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im deskriptiven Kontext | 294 | ||
| (1) Der rechtsfolgenorientierte Umgehungsbegriff | 296 | ||
| (2) Idealtypische Umgehungsbegriffe | 297 | ||
| (3) Zu den fehlenden Grundlagen für eine Entscheidung zwischen dem rechtsfolgenorientierten und einem idealtypischen Umgehungsbegriff | 298 | ||
| E. Relevanz und Tauglichkeit des Begriffs der Gesetzesumgehung für die Rechtspraxis | 300 | ||
| I. Der grundsätzliche Beurteilungsspielraum des Richters bei der Rechtsfindung | 300 | ||
| II. Der Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesumgehung | 302 | ||
| 1. Die Auswirkungen der Auslegungszielbestimmung auf den Umgehungstopos | 303 | ||
| a) Die so genannte subjektive Auslegungszielbestimmung | 304 | ||
| b) Die so genannte objektiv-teleologische Auslegungszielbestimmung | 305 | ||
| c) Stellungnahme | 310 | ||
| aa) Bindet Art. 103 II GG an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung? | 311 | ||
| bb) Binden Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung? | 313 | ||
| cc) Vom Nutzen der Wortlautgrenze | 316 | ||
| dd) Konsequenzen der freien Methodenwahl in der Rechtsprechung für die Gesetzesumgehung im Strafrecht | 317 | ||
| 2. Die Gesetzesumgehung und die Auslegung von Art. 103 II GG | 320 | ||
| a) Zur Einschränkbarkeit des Gesetzlichkeitsprinzips | 321 | ||
| aa) Naturrechtliche Begründungen | 322 | ||
| (1) Die Rechtsprechung zu der Strafbarkeit der so genannten Mauerschützen | 322 | ||
| (2) Übertragung auf den Umgehungszusammenhang | 328 | ||
| (a) Materiale Gerechtigkeitserwägungen für die Gesetzesumgehung im Strafrecht | 330 | ||
| (b) Zurückweisung jedes überpositiven Einschränkungsansatzes | 333 | ||
| bb) Verfassungsrechtliche Begründungen | 334 | ||
| (1) Einschränkung durch Verwirkung von Grundrechten | 334 | ||
| (2) Einschränkung durch teleologische Reduktion des Art. 103 II GG | 334 | ||
| (3) Einschränkung von Art. 103 II GG im Wege praktischer Konkordanz | 336 | ||
| (a) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für die Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze | 338 | ||
| (b) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für den Umgehungszusammenhang | 342 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 346 | ||
| b) Grenzen der Gesetzesumgehung aus Art. 103 II GG | 347 | ||
| aa) Erfassungsmöglichkeiten für den richterlichen Rechtsanwender durch das bestehende Strafrecht | 348 | ||
| (1) Die Gesetzesumgehung als allgemeines Rechtsinstitut | 349 | ||
| (2) Restriktive Auslegung und Gegenanalogie | 349 | ||
| (3) Die faktische Auslegung | 350 | ||
| (4) Übernahme von Analogien aus dem außerstrafrechtlichen Vorfeld der Strafnorm? | 352 | ||
| (5) Besonderheiten für den Allgemeinen Teil des StGB? | 354 | ||
| bb) Möglichkeiten zur Erfassung durch den Gesetzgeber | 361 | ||
| (1) Der Sinn des Bestimmtheitsgrundsatzes | 363 | ||
| (2) Das relative Verständnis von Bestimmtheit | 365 | ||
| (a) Die gegen einen rigorosen Bestimmtheitsmaßstab angeführten Gründe | 365 | ||
| (b) Die durch die Rechtsprechung zugelassenen Relativierungen im Einzelnen | 366 | ||
| (c) Positionen des Schrifttums zum Bestimmtheitsgrundsatz und seinen Relativierungen | 370 | ||
| (d) Stellungnahme | 373 | ||
| (aa) Bestimmtheitsanforderungen für den Allgemeinen Teil des StGB | 377 | ||
| (bb) Bestimmtheitsanforderungen an blankettausfüllende Regelungen | 380 | ||
| (3) Die Konsequenzen für Umgehungsstrafgesetze | 381 | ||
| (a) Aufstellung eines allgemeines Umgehungsverbots im Allgemeinen Teil des StGB | 382 | ||
| (b) Existieren „gesetzlich angeordnete Analogien“? | 384 | ||
| (c) Bereichsspezifische Umgehungsklauseln in Strafgesetzen | 385 | ||
| (d) Außerstrafrechtliche Umgehungsklauseln | 386 | ||
| (aa) Anforderungen an Blankettmerkmale | 387 | ||
| (bb) Anforderungen an normative Tatbestandsmerkmale | 389 | ||
| (e) Erschleichungskonstellationen auf Rechtfertigungs- und Schuldebene | 390 | ||
| (aa) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 32 StGB hinsichtlich der Notwehrprovokation | 390 | ||
| (bb) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 20 StGB bezüglich der actio libera in causa | 392 | ||
| 3. Zusammenfassung: Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erfassung von Gesetzesumgehungen und die rechtsfolgenorientierte Anwendung des Begriffs bzw. des Arguments „Gesetzesumgehung“ | 392 | ||
| III. Der verbleibende methodologische Wert des Umgehungsbegriffs für die Rechtsfolgenbegründung | 397 | ||
| F. Was bleibt von dem Phänomen „Gesetzesumgehung“ im Strafrecht? | 401 | ||
| Zusammenfassung der Ergebnisse | 403 | ||
| Literaturverzeichnis | 417 | ||
| Personenverzeichnis | 443 | ||
| Stichwortverzeichnis | 445 |