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Oğlakcıoğlu, M. (2013). Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts. Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
Oğlakcıoğlu, Mustafa Temmuz. Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts: Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
Oğlakcıoğlu, M (2013): Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts: Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
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Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts
Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982
Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 241
(2013)
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About The Author
Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Medizinstrafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität des Saarlandes. Er hat an der FAU Rechtswissenschaften studiert und promoviert. Neben seiner Tätigkeit an der Universität ist er Richter am Saarländischen Oberlandesgericht im zweiten Hauptamt und wirkt bei diversen Kommentaren, u.a. dem Münchener Kommentar StGB (§ 29 ff. BtMG), mit. Für den Münchener Kommentar StPO hat er u.a. auch die Vorschriften zur Gerichtssprache erläutert.Abstract
Die Arbeit analysiert die Anwendung des Allgemeinen Teils des StGB im Betäubungsmittelstrafrecht. Sie beschränkt sich auf eine dogmatische Betrachtung und blendet damit systemkritische Erwägungen weitestgehend aus. In einer Zeit, in der sich das Vorfeldstrafrecht als kriminalpolitisches Mittel fest etabliert hat, ist man zu einer systematisch stimmigen Anwendung des Allgemeinen Teils aufgerufen. Durch die Gegenüberstellung der Rechtsprechung zur Einfuhr und zum Handeltreiben wird zur Schau gestellt, dass die Anwendung der § 13 ff. StGB nicht nur bei Verletzungs-, sondern auch bei Gefährdungsdelikten »funktionieren« kann. Die Ergebnisse zum Besitzdelikt, zum Tätigkeitsdelikt durch Unterlassen, zur Irrtumslehre, zur verwaltungsrechtlichen Erlaubnis und zum »multiplen Tätigkeitsdelikt« Handeltreiben lassen sich aufgrund der Ubiquität bestimmter Gesetzgebungsprinzipien im Nebenstrafrecht auf andere Gebiete übertragen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung: Gegenstand und Gang der Arbeit | 27 | ||
| 1. Teil: Die Strafnormen des BtMG: Überblick und Systematik | 37 | ||
| A. Begriff und Wesen des Betäubungsmittelstrafrechts | 37 | ||
| I. Zum Begriff des Betäubungsmittelstrafrechts | 37 | ||
| II. Zum Begriff des Allgemeinen Teils | 38 | ||
| III. Zweck des BtMG | 40 | ||
| IV. Systematik der §§ 29 ff. BtMG | 40 | ||
| B. Die Tatbestände im Einzelnen – Zugleich eine Vorschau auf die zu behandelnden Problemkomplexe | 42 | ||
| I. Der Grundtatbestand, § 29 I BtMG | 42 | ||
| 1. § 29 I Nr. 1 Var. 3 BtMG (unerlaubtes Handeltreiben) | 43 | ||
| 2. § 29 I Nr. 1 Var. 1 und Var. 2 BtMG (unerlaubter Anbau und unerlaubtes Herstellen) | 45 | ||
| 3. § 29 I Nr. 1 Var. 4, 5 und § 29 Nr. 5 i.V.m. § 11 II BtMG (unerlaubte Einfuhr und Ausfuhr von Betäubungsmitteln, Durchfuhr entgegen § 11 II BtMG) | 46 | ||
| 4. § 29 I Nr. 1 Var. 6, 7, 8 BtMG (unerlaubtes Abgeben, Veräußern oder sonstiges Inverkehrbringen) | 48 | ||
| 5. § 29 I Nr. 1 Var. 9, 10 BtMG (unerlaubter Erwerb, Sichverschaffen) | 48 | ||
| 6. § 29 I Nr. 3 BtMG (Besitz ohne zugleich im Besitz einer Erlaubnis für den Erwerb zu sein) | 49 | ||
| 7. § 29 I Nr. 6 a, 6 b, 9 BtMG (Verschreiben, Verabreichen und zum unmittelbaren Verbrauch Überlassen entgegen § 13 BtMG) | 50 | ||
| 8. Sonstige Tathandlungen nach § 29 I BtMG | 52 | ||
| 9. Handeltreiben mit Pseudodrogen, § 29 VI BtMG | 53 | ||
| II. Die Qualifikationstatbestände der §§ 29a ff. BtMG | 54 | ||
| 1. § 29a I Nr. 1, § 30 I Nr. 2 und § 30a II Nr. 1 BtMG (Minderjährigenschutz) | 54 | ||
| 2. § 29a I Nr. 2 BtMG (Handeltreiben in nicht geringen Mengen) | 55 | ||
| 3. §§ 30 I Nr. 1, 30a I Nr. 1, 30a II Nr. 2 BtMG (Bandenhandel und Handeltreiben mit Waffen) | 55 | ||
| 4. § 30 I Nr. 3 BtMG (Leichtfertige Todesverursachung durch Abgeben, Verabreichen und unmittelbarer Verbrauchsüberlassung) | 57 | ||
| III. Zusammenfassender Überblick zu den §§ 29 ff. BtMG | 57 | ||
| C. Zum Konzept der §§ 29 ff. BtMG als Nebenstrafrechtsgebiet | 58 | ||
| I. Der Begriff des Nebenstrafrechts | 58 | ||
| II. Das BtMG als typisches Nebenstrafrechtsgebiet | 59 | ||
| 1. Zweck des Betäubungsmittelgesetzes | 59 | ||
| 2. Akzessorietät der Regelungsmaterie | 59 | ||
| 3. Häufige Anordnung von Fahrlässigkeitstatbeständen | 59 | ||
| III. Art. 1 EGStGB contra „Isolation“ des Nebenstrafrechts | 60 | ||
| 1. Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil | 60 | ||
| a) Funktion des Allgemeinen Teils | 62 | ||
| b) Zur Notwendigkeit der Trennung von Allgemeinem und Besonderem Teil | 63 | ||
| c) Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil zueinander | 64 | ||
| 2. Zwischenergebnis | 66 | ||
| 2. Teil: Die Rechtsgutslehre und das Betäubungsmittelstrafrecht | 67 | ||
| A. Grundlagen | 68 | ||
| I. Der Rechtsgüterschutz als Sinn und Zweck des Strafrechts | 68 | ||
| II. Der Begriff des Rechtsguts | 71 | ||
| B. Die von den §§ 29 ff. BtMG geschützten Rechtsgüter | 72 | ||
| I. Zur Rechtsgutsdoktrin nach herrschender Auffassung | 72 | ||
| 1. Konkretisierung der Rechtsgüter durch den BGH | 73 | ||
| 2. Die Rechtsgutsbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht (Cannabis-Beschluss, BVerfGE 90, 145) | 73 | ||
| a) Die klassischen Schutzgüter „körperliche Unversehrtheit“ und „Volksgesundheit“ | 74 | ||
| b) Neue Rechtsgüter für das BtMG | 75 | ||
| II. Zwischenergebnis | 76 | ||
| C. Die Schutzgüter des BtMG im Fadenkreuz der Literatur | 76 | ||
| I. Zum Individualrechtsgüterschutz – „Strafrecht zum Schutz des Menschen vor sich selbst?“ | 77 | ||
| II. Der Universalrechtsgüterschutz im BtMG | 79 | ||
| 1. Zum Schutzgut der Volksgesundheit | 79 | ||
| 2. Zum Rechtsgut „des von Rauschgift nicht beeinträchtigten, sozialen Zusammenlebens“ | 81 | ||
| 3. Zum Schutz vor Organisierter Kriminalität | 82 | ||
| 4. Jugendschutz | 84 | ||
| D. Gesamtergebnis und Folgen abweichender Rechtsgutskonzepte | 85 | ||
| 3. Teil: Die Anwendung der §§ 13–37 StGB auf die Deliktstatbestände des Betäubungsmittelrechts | 87 | ||
| A. Die Grundlagen der Strafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 89 | ||
| I. Objektiver Tatbestand | 91 | ||
| 1. Vorliegen einer strafrechtlich relevanten Handlung | 91 | ||
| a) Strafrechtlicher Handlungsbegriff | 92 | ||
| b) Übertragbarkeit des Handlungsbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG | 92 | ||
| c) Strafbarer Besitz gem. § 29 I 1 Nr. 3 BtMG – Strafbarkeit ohne Handlung? | 93 | ||
| aa) Sinn und Zweck der Besitzdelikte | 95 | ||
| bb) Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln – Grundlagen und Begriffsdefinition | 95 | ||
| cc) Besitz als Zustand | 96 | ||
| (1) Auffassung der Rechtsprechung | 97 | ||
| (2) Auffassung des Bundesverfassungsgerichts | 97 | ||
| (3) Kritik in der Literatur | 98 | ||
| (a) Lagodny und Struensee – Verfassungswidrigkeit der Besitzdelikte? | 98 | ||
| (b) Lösung nach Eckstein: Das Zustandsdelikt | 99 | ||
| (aa) Konzept und Rechtsnatur des Zustandsdelikts | 99 | ||
| (bb) Zustandshaftung contra Verfassung | 100 | ||
| (cc) Zustandshaftung contra Allgemeinen Teil | 102 | ||
| (c) Zwischenergebnis zum Konstrukt des Zustandsdelikts | 104 | ||
| (4) Rechtsdogmatische Notwendigkeit des Zustandsdelikts? | 104 | ||
| d) Strafbarer Besitz als echtes Unterlassungsdelikt und denkbare Einwände | 105 | ||
| aa) Zum Begriff des „echten Unterlassungsdelikts“ | 105 | ||
| bb) Der Unterlassungstatbestand | 106 | ||
| cc) Einwände gegen die Konstruktion einer Unterlassungsstrafbarkeit | 107 | ||
| (1) Kriminalpolitische Bedenken | 107 | ||
| (a) Nachweiserfordernis einer strafrechtlichen Handlung? | 107 | ||
| (b) Entstehen von kriminalpolitischen Lücken, die mit Zustandshaftung erfasst werden sollten? | 108 | ||
| (2) Wortlaut | 110 | ||
| (3) Formulierungen der Rechtsprechung | 110 | ||
| (4) Verfassungsrechtliche Grenzen | 112 | ||
| (a) Kriminalisierung durch Schaffung unverhältnismäßiger Solidaritätspflichten | 112 | ||
| (b) Das Problem der Strafbarkeit des gebotenen Verhaltens | 113 | ||
| e) Ergebnis für den Handlungsbegriff | 115 | ||
| 2. Kausalität | 116 | ||
| a) Grundlagen | 116 | ||
| b) Bedeutung und Anwendung der Kausalitätstheorien im Betäubungsmittelstrafrecht | 118 | ||
| c) Zwischenergebnis | 119 | ||
| 3. Objektive Zurechnung | 119 | ||
| a) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung | 121 | ||
| b) Entwicklung und Konkretisierung in der Rechtsprechung | 122 | ||
| aa) Die Rechtsprechung bis in die Mitte der achtziger Jahre | 122 | ||
| bb) Die Kehrtwende: BGHSt 32, 262 (Heroinabgabefall) | 124 | ||
| c) Zwischenfazit: „Tatbestandsakzessorietät“ der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung? | 127 | ||
| d) Zurechnungsausschluss wegen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Betäubungsmittelstrafrecht | 128 | ||
| aa) Die grundlegende Entscheidung: BGHSt 37, 179 | 128 | ||
| bb) Die Tatbestandsmodalitäten des § 29 I BtMG und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung – Getrennte Welten? | 129 | ||
| cc) Zur Indisponibilität des Rechtsguts – Allen Modalitäten gemeinsam? | 131 | ||
| dd) Zwischenergebnis zur Einschränkung im Hinblick auf den Grundtatbestand, § 29 BtMG | 133 | ||
| e) Die Erfolgsqualifikation des § 30 I Nr. 3 BtMG – immer noch Universalrechtsgüterschutz? | 133 | ||
| aa) Die Ausführungen des BGH im Grundsatzurteil BGHSt 37, 179 | 134 | ||
| bb) Der Meinungsstand in der Literatur | 136 | ||
| (1) Trennbarkeit des Tatbestandes = Trennbarkeit des Rechtsgüterschutzes? Ein Vergleich mit anderen Strafvorschriften | 136 | ||
| (2) Trennbarkeit des Tatbestandes im Hinblick auf Wortlaut und Systematik | 139 | ||
| (3) Drohender Funktionsverlust des § 30 I Nr. 3 BtMG durch Selbstgefährdungsdogmatik | 140 | ||
| (4) Telos der Norm contra Selbstgefährdungsdogmatik | 141 | ||
| (a) Erfassen der Großtäter? | 141 | ||
| (b) Tod des Einzelnen als Beeinträchtigung von Kollektivrechtsgütern? | 142 | ||
| (5) Zwischenergebnis zur Einschränkung i. R. d. § 30 I Nr. 3 BtMG | 143 | ||
| cc) Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid? (BGHSt 46, 279) | 144 | ||
| (1) Sachverhalt und Lösungsansatz des BGH | 145 | ||
| (2) Eigener Lösungsvorschlag für den Suizidfall im Hinblick auf § 30 I Nr. 3 BtMG | 148 | ||
| (3) Zwischenergebnis zur Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid | 149 | ||
| f) Tatbestandsrestriktion durch Fallgruppen der objektiven Zurechnung | 150 | ||
| aa) Fehlende Gefahrrealisierung | 150 | ||
| (1) Atypische Kausalverläufe | 150 | ||
| (a) Die wesentliche Abweichung in der Rechtsprechung des BGH | 152 | ||
| (b) Zwischenergebnis | 153 | ||
| (2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang | 154 | ||
| bb) Fehlende Gefahrschaffung | 154 | ||
| (1) Erlaubtes Risiko und Sozialadäquanz als Anknüpfungspunkt für eine Tatbestandsrestriktion | 155 | ||
| (a) Anwendungsbereich der Fallgruppe | 155 | ||
| (b) Sozialadäquanz und berufsbedingtes Verhalten? | 156 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 156 | ||
| (2) Der Schutzzweck der Norm | 156 | ||
| (a) Der Schutzzweck der Norm als Fallgruppe der objektiven Zurechnung | 156 | ||
| (b) Exkurs: Die Einschränkung einer Strafvorschrift nach ihrem Sinn und Zweck | 158 | ||
| (3) Risikoverringerung | 158 | ||
| (a) Grundlagen | 158 | ||
| (b) Der Aspekt der Risikoverringerung im Betäubungsmittelstrafrecht | 159 | ||
| (c) Zwischenergebnis zur Risikoverringerung | 164 | ||
| g) Gesamtergebnis zur objektiven Zurechnung | 164 | ||
| II. Vorsatz und Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 166 | ||
| 1. Das vorsätzliche Betäubungsmitteldelikt | 167 | ||
| a) Grundlagen | 167 | ||
| b) Grundsätzliche Übertragbarkeit des allgemeinen Vorsatzbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG | 169 | ||
| c) Besondere Bezugspunkte und Maßstäbe des Vorsatzes im Betäubungsmittelstrafrecht | 170 | ||
| aa) Gemeinsamer Bezugspunkt: Betäubungsmittel i. S. d. § 1 BtMG | 170 | ||
| bb) Weitere Vorsatzbezugspunkte | 171 | ||
| (1) Das unerlaubte „Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln und seine Einschränkung über den subjektiven Tatbestand? | 172 | ||
| (2) Sonderfall „Ärzte“ und „Apotheker“ | 174 | ||
| cc) Zu den Konsequenzen des Simultaneitätsprinzips im Betäubungsmittelstrafrecht | 176 | ||
| (1) Anwendung und Berücksichtigung in der Rechtsprechung | 176 | ||
| (2) Sonderfall „Einfuhr“ (zugleich Exkurs: Abgrenzung zur strafbaren Durchfuhr gem. § 29 I Nr. 5 entgegen § 11 I 2 BtMG) | 177 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 183 | ||
| d) Auf der Suche nach der Zauberformel – Die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 183 | ||
| aa) Der Streitstand in der Lehre und höchstrichterlichen Rechtsprechung | 185 | ||
| bb) Die Abgrenzung in der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur | 188 | ||
| (1) Zur Bedeutung der Abgrenzung in der Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts | 188 | ||
| (2) Die Problemkonstellationen und ihre „AT-gerechte“ Lösung durch den BGH | 189 | ||
| (3) Ein Indizienkatalog für die Abgrenzung im Betäubungsmittelstrafrecht | 191 | ||
| (4) Der dolus eventualis bezüglich nicht geringer Mengen nach § 29a I Nr. 2 BtMG | 193 | ||
| e) Ergebnis zum subjektiven Tatbestand im Betäubungsmittelstrafrecht | 193 | ||
| 2. Das fahrlässige Betäubungsmitteldelikt | 194 | ||
| a) Grundlagen | 196 | ||
| b) Sorgfaltspflichtverletzung und objektive Vorhersehbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 198 | ||
| aa) Quellen der Sorgfaltspflicht und Verbotsindikation | 199 | ||
| bb) Die unbewusste Fahrlässigkeit in der Rechtsprechung des BGH | 201 | ||
| (1) Fahrlässige Einfuhr | 201 | ||
| (2) Sonst fahrlässiger Umgang | 202 | ||
| (3) Speziell: Fahrlässige Ermöglichung des Drogenumlaufs nach § 29 I Nr. 10 BtMG | 204 | ||
| cc) „Todesverursachung“ – Objektive Vorhersehbarkeit und Leichtfertigkeit gem. § 30 I Nr. 3 BtMG | 206 | ||
| dd) Zwischenergebnis zur Sorgfaltspflichtverletzung und objektiven Vorhersehbarkeit | 211 | ||
| c) Fahrlässiges Inverkehrbringen als Hauptfallgruppe der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit? | 212 | ||
| aa) Grundfälle des Inverkehrbringens | 213 | ||
| (1) Fahrlässiges Inverkehrbringen durch ungenügend sichere Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Betäubungsmittelrezepten | 215 | ||
| (2) Fahrlässiges Inverkehrbringen trotz ärztlich begründeter Verschreibung? | 217 | ||
| (3) Mittelbares Inverkehrbringen durch fahrlässiges Verschreiben | 218 | ||
| bb) Zwischenergebnis | 219 | ||
| d) Weitere Beispiele zur fahrlässigen Begehung aus der Literatur | 219 | ||
| e) BGHSt 35, 57: Zum „fahrlässigen Handeltreiben“ – ein fragwürdiges Konstrukt? | 220 | ||
| aa) Die Eigennützigkeit als (subjektives) Tatbestandsmerkmal | 222 | ||
| bb) Fahrlässig, aber eigennützig – ein Widerspruch in sich? | 223 | ||
| cc) Der Wegfall des Bezugspunkts der Eigennützigkeit | 224 | ||
| f) Systemtranszendente Überlegungen: Ein Plädoyer für die Modifikation der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im BtMG | 226 | ||
| g) Ergebnis zur Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 228 | ||
| III. Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung im Betäubungsmittelstrafrecht | 230 | ||
| 1. Grundlagen | 230 | ||
| 2. Überblick zu den Rechtfertigungsgründen und ihrer grundsätzlichen Relevanz im Betäubungsmittelstrafrecht | 231 | ||
| 3. Die Erlaubnis gem. § 3 BtMG: Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund? | 236 | ||
| a) Vorüberlegungen – Verwaltungsaktsakzessorietät | 236 | ||
| b) Zur Abgrenzung des Merkmals „unerlaubt“ als Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitskomponente | 237 | ||
| c) Die rechtliche Einordnung der Erlaubnis im Betäubungsmittelstrafrecht | 239 | ||
| aa) Die abweichenden Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre | 239 | ||
| bb) Eigener Standpunkt | 241 | ||
| d) Die erschlichene Erlaubnis | 246 | ||
| 4. Die Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe im Betäubungsmittelstrafrecht – insbesondere der Notstand gem. § 34 StGB | 248 | ||
| a) Die „unproblematischen“ Fallgruppen des § 34 StGB im Betäubungsmittelstrafrecht | 249 | ||
| aa) Altruistische Wegnahme oder Vernichtung von Drogen | 249 | ||
| bb) Keine „echte Konkurrenz“ – Rückgriff auf § 34 StGB bei nicht mehr von § 4 II BtMG gedecktem Verhalten? | 252 | ||
| cc) Zur Konstellation des Nötigungsnotstands | 255 | ||
| b) Exkurs: Cannabis zur Schmerzlinderung und § 34 StGB | 260 | ||
| aa) Zur verwaltungsrechtlichen Situation: Von der „Zwickmühle“ zum „rechtspolitischen Mittelweg“? | 262 | ||
| bb) Die betäubungsmittelstrafrechtliche Situation | 268 | ||
| (1) Das gesetzlich geregelte Verfahren als Angemessenheits- bzw. Abwägungsfaktor | 269 | ||
| (2) Inkonsistente „Rechtsprechung“ vor der 25. BtMÄndV | 274 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 277 | ||
| 5. Gesamtergebnis zur Rechtswidrigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 279 | ||
| IV. Schuld und betäubungsmittelstrafrechtliche Irrtumslehre | 280 | ||
| 1. Grundlagen | 280 | ||
| 2. Schuldfähigkeit | 281 | ||
| a) Die Anwendung des § 20 StGB beim Betäubungsmitteldelinquenten | 281 | ||
| b) Zur actio libera in causa im Betäubungsmittelstrafrecht | 283 | ||
| 3. Weitere Schuldausschließungs- sowie Entschuldigungsgründe und ihre Bedeutung im Betäubungsmittelstrafrecht | 288 | ||
| 4. Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht | 289 | ||
| a) Grundlagen | 289 | ||
| b) Tatsächliche Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht | 292 | ||
| aa) Der Tatsachenirrtum bzgl. der Betäubungsmitteleigenschaft | 292 | ||
| (1) Verwechslungen, Unkenntnis und der „Problemfall“ | 292 | ||
| (2) Beispiele aus der Rechtsprechung zum Irrtum über die „Betäubungsmitteleigenschaft“ | 296 | ||
| (3) Der umgekehrte Tatbestandsirrtum | 298 | ||
| (4) Zwischenfazit | 299 | ||
| bb) Sonstige Tatsachenirrtümer | 301 | ||
| c) Rechtliche Fehlbewertungen im Betäubungsmittelstrafrecht im Spannungsfeld zwischen Vorsatz- und Schuldausschluss | 304 | ||
| aa) Rechtsirrtümer im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelbegriff | 305 | ||
| (1) Tatsachenkenntnis = Bedeutungskenntnis? | 305 | ||
| (2) Irrtum über die Notwendigkeit einer Erlaubnis | 306 | ||
| (3) Irrtum über die Zugehörigkeit des Stoffes in eine bestimmte Anlage (I, II oder III?) | 306 | ||
| bb) Sonstige rechtliche Fehlbewertungen bei normativen Tatbestandsmerkmalen | 307 | ||
| cc) Zwischenfazit: Herrschende Meinung und abweichende Rechtsprechung | 309 | ||
| d) Betäubungsmittelbegriff und Verbotsirrtum gem. § 17 StGB | 310 | ||
| aa) Fallgruppen | 310 | ||
| bb) Zum Kriterium der Vermeidbarkeit | 311 | ||
| cc) Rechtsprechungsanalyse – „Momentaufnahmen“ aus der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur | 313 | ||
| (1) Erkundigungspflicht (eigenes Nachdenken und Auskünfte) | 314 | ||
| (2) Gerichtsurteile und unklare Rechtslage | 315 | ||
| dd) Plädoyer für eine differenzierte Betrachtung | 318 | ||
| (1) Vermeidbarkeit bei Irrtümern über die Aufnahme des Stoffes in die Anlagen des BtMG | 319 | ||
| (2) Sonstige Modifikationen des Vermeidbarkeitsmaßstabs | 322 | ||
| 5. Ergebnis zur Schuld im Betäubungsmittelstrafrecht | 323 | ||
| B. Die Unterlassungsstrafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht | 326 | ||
| I. Grundlagen | 326 | ||
| II. Der Tatbestand des unechten Unterlassungsdelikts im Betäubungsmittelstrafrecht | 331 | ||
| 1. Die erste Hürde: Das Einstehenmüssen für die Abwendung eines „Erfolges“ | 333 | ||
| a) Der Begriff des Tätigkeitsdelikts als Pendant zum Erfolgsdelikt? | 334 | ||
| aa) Zum Tätigkeitsdelikt im Allgemeinen | 334 | ||
| bb) Zur dogmatisch-terminologischen Notwendigkeit des Tätigkeitsdelikts im System der Deliktskategorien | 336 | ||
| cc) Die begrenzende Funktion des Erfolgsbegriffs und „entgrenzte“ Tätigkeitsdelikte | 341 | ||
| dd) Zwischenfazit: „Deliktstrias“ Erfolgsdelikte – konkretisierte Tätigkeitsdelikte – multiple Tätigkeitsdelikte | 343 | ||
| b) Kann der Erfolgsbegriff im StGB (in den §§ 9, 13, 78a StGB) einheitlich ausgelegt werden? | 345 | ||
| aa) Die herrschende Meinung und ihre „weite“ Auslegung des § 13 StGB | 346 | ||
| bb) Für eine etwas „engere“ Auslegung des § 13 StGB | 348 | ||
| (1) Wortlaut | 348 | ||
| (2) Systematik | 349 | ||
| (3) Kriminalpolitische Überlegungen | 351 | ||
| cc) Exkurs: Zur Nichtverhinderung von Straftaten als Unterlassungsunrecht | 353 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 355 | ||
| 2. Die Garantenpflicht im Spiegel der Rechtsprechung zur Unterlassungsstrafbarkeit – zugleich eine Zusammenfassung der praktisch relevanten Fallgruppen | 357 | ||
| a) Grundlagen | 357 | ||
| b) Der Beschützergarant als „Fremdkörper“ im Betäubungsmittelstrafrecht? | 359 | ||
| c) Der Überwachergarant und seine unterschiedlichen Entstehungsgründe | 361 | ||
| 3. Die einzelnen Fallgruppen der Überwachergarantenstellung im Betäubungsmittelstrafrecht und ihre Behandlung durch die Obergerichte | 364 | ||
| a) Unterlassungs(neben)täterschaft – Eine Seltenheit im Betäubungsmittelstrafrecht | 364 | ||
| aa) Erfolgsdelikte durch Unterlassen (Inverkehrbringen, Abgabe und Einfuhr) | 364 | ||
| bb) Sonderfall „Erfolgsqualifikation“ – § 30 I Nr. 3 BtMG durch Unterlassen? | 366 | ||
| (1) Vorüberlegungen | 366 | ||
| (2) Exkurs: Betäubungsmittelüberlassung mit Todesfolge und Ingerenz bzgl. der §§ 212, 13; 222, 13 StGB? | 368 | ||
| (a) Ingerenz aufgrund strafbaren Vorverhaltens in Fällen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung? | 370 | ||
| (b) Begrenzung der Ingerenzhaftung nach dem Schutzzweck der Norm | 371 | ||
| (c) Die Unterlassungslösung der Rechtsprechung als Umgehung der Feststellungen bzgl. der Eigenverantwortlichkeit des Tatopfers? | 372 | ||
| b) Schlichte Tätigkeitsdelikte durch Unterlassen | 376 | ||
| c) Die Beihilfe durch Unterlassen als eigenständige Fallgruppe – Das Dulden und Billigen von Betäubungsmitteldelikten als strafwürdiges Unrecht? | 376 | ||
| aa) „Mit dir fühle ich mich sicherer“ – Gemeinsame Einfuhrfahrten | 377 | ||
| bb) Die Garantenstellung des Wohnungsinhabers | 378 | ||
| d) Zwischenergebnis | 383 | ||
| 4. Sonstige Voraussetzungen der Unterlassungsstrafbarkeit (Entsprechungsklausel) | 384 | ||
| III. Echte Unterlassungsdelikte im Betäubungsmittelstrafrecht | 385 | ||
| 1. Kein „Besitz durch (unechtes) Unterlassen“ | 386 | ||
| 2. Kein „Gewähren und Verschaffen durch Unterlassen“? | 387 | ||
| IV. Gesamtergebnis zum unechten und echten Unterlassungsdelikt | 390 | ||
| C. Dogmatik der Deliktsverwirklichungsstufen im Betäubungsmittelstrafrecht | 391 | ||
| I. Grundlagen | 391 | ||
| 1. Die systematisierende Funktion des § 22 StGB | 391 | ||
| 2. Die Deliktsverwirklichungsstufen und die praktische Relevanz der Unterscheidung | 395 | ||
| a) Vorbereitung, Versuch, Vollendung, Beendigung | 395 | ||
| b) Das versuchte Delikt | 397 | ||
| aa) Vorprüfung und „Tatentschluss“ | 397 | ||
| bb) Das unmittelbare Ansetzen gem. § 22 StGB | 398 | ||
| cc) Dreiteilung der Darstellung im Folgenden | 403 | ||
| dd) Geringe Bedeutung der Versuchsstrafbarkeit in der Praxis? | 403 | ||
| II. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den Erfolgsdelikten des BtMG | 405 | ||
| 1. Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln | 405 | ||
| a) Vollendung des Tatbestands | 405 | ||
| aa) Definition | 405 | ||
| bb) Versuch trotz Grenzübertritt? Die Tatherrschaft zum Zeitpunkt des Grenzübertritts als Zurechnungsvoraussetzung | 407 | ||
| cc) Sonderfall „Versuchsbeginn bei Mittäterschaft“: Der „Münzhändlerfall“ in betäubungsmittelstrafrechtlichem Gewand | 411 | ||
| b) Die Bestimmung des Versuchsbereichs und die Abgrenzung zur straflosen Vorbereitung bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln | 413 | ||
| aa) Einfuhr zu Fuß, mittels Fahrrad oder PKW (Einfuhr auf dem Landweg) | 414 | ||
| bb) Drogen im Gepäck (Schiffs-, Bahn- und Flugreisen) | 417 | ||
| cc) Einfuhr per Post | 419 | ||
| c) Zwischenfazit zur versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln | 420 | ||
| 2. Verfügungswechseldelikte | 422 | ||
| III. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den schlichten Tätigkeitsdelikten des BtMG (ohne Handeltreiben als multiples Tätigkeitsdelikt) | 426 | ||
| 1. Anbau und Herstellung (zum Eigenverbrauch) | 426 | ||
| 2. Die sonstigen schlichten Tätigkeitsdelikte | 428 | ||
| 3. Zwischenfazit: Streichung des § 29 II BtMG? | 428 | ||
| IV. Vorbereitung, Versuch und Vollendung beim Handeltreiben als multiplem Tätigkeitsdelikt | 430 | ||
| 1. Grundlagen | 431 | ||
| a) Definition | 431 | ||
| b) Deliktstyp | 432 | ||
| c) Historische Entwicklung | 433 | ||
| 2. Die Vollendung des Handeltreibens und seine einzelnen Erscheinungsformen bzw. Teilakte in der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 437 | ||
| a) Tatsächliche Handlungen | 439 | ||
| aa) Anbau/Herstellung von Betäubungsmitteln | 439 | ||
| bb) Besitzen/Lagern/Feilhalten von Betäubungsmitteln | 442 | ||
| (1) Ursprünglich restriktiver Ansatz | 444 | ||
| (2) Besitz als allein maßgebliches „Verhalten“? (Diebstahl als Handeltreiben) | 444 | ||
| (3) Ambivalente Rechtsprechung | 446 | ||
| (4) Der aktuelle Trend – Wieder die Beteiligungslehre als Rettungsanker? | 448 | ||
| (5) Zwischenfazit | 450 | ||
| cc) Vorbereiten der Drogen zum Verkauf | 451 | ||
| dd) Einfuhr/Durchfuhr/Ausfuhr von Betäubungsmitteln sowie Transport im Inland (Kuriere) | 452 | ||
| (1) Transporttätigkeiten mit Besitz von Betäubungsmitteln | 452 | ||
| (2) Einbeziehung eines Kuriers von außen | 453 | ||
| (3) Die andere Seite: Das Anwerben des Kuriers als vollendetes Handeltreiben? | 455 | ||
| ee) Finanzierung sowie sonstiger Umgang mit Tatwerkzeugen, Geräten, Fahrzeugen und Grundstoffen | 456 | ||
| ff) Sonstige tatsächliche Handlungen | 458 | ||
| b) Das „klassische“ Handeltreiben als (nichtiges) Rechtsgeschäft | 458 | ||
| aa) Der „erfolgreiche An- und Verkauf“ von Betäubungsmitteln | 459 | ||
| bb) Die Problemfälle: Die frühe Tatbestandsvollendung beim An- und Verkauf von Betäubungsmitteln und ihre unterschiedlichen Spielarten | 461 | ||
| c) Einschränkung des Begriffs über den subjektiven Tatbestand? | 465 | ||
| 3. Die Versuchskonstellationen auf Basis der h.M. und ihre nicht dogmatische Herleitung | 467 | ||
| 4. Die Fälle strafloser Vorbereitung (das konkretisierte Geschäft als Abgrenzungskriterium und Sperrwirkung des Anbautatbestands) | 472 | ||
| 5. Exkurs: Beendigung des Handeltreibens | 473 | ||
| 6. Zur Nicht-„Dogmatisierbarkeit“ des Handeltreibens unter Zugrundelegung der h.M. | 475 | ||
| a) Die Rechtsprechung als Praxis einer Manifestationstheorie? | 475 | ||
| b) Das ernüchternde Ergebnis (zugleich ein Zwischenfazit) | 479 | ||
| 7. Kritik und Alternativen – Zur „Dogmatisierung“ des Handeltreibens und zu „AT-verträglichen“ Einschränkungsmodellen | 484 | ||
| a) Roxins Lehre vom Umsatzerfolg (Handeltreiben als Erfolgsdelikt) | 486 | ||
| b) Handeltreiben als konkretes Gefährdungs- oder Eignungsdelikt? | 488 | ||
| c) Vertragstheorien | 491 | ||
| d) Die „umfassende Neubestimmung“ durch einen abgeschlossenen Handlungskatalog | 493 | ||
| e) Eigener Vorschlag: Die Erklärungslösung | 495 | ||
| aa) Inhalt der Erklärungslösung | 495 | ||
| bb) Folgen der hier zugrundegelegten Erklärungslösung | 497 | ||
| f) Die Demontage der h.M. oder: Warum das Betäubungsmittelstrafrechtk einen extensiven Begriff des Handeltreibens braucht | 502 | ||
| aa) Der Klammerzusatz und seine Fehlinterpretation | 502 | ||
| bb) Der „liebgewonnene“ Begriff der Bewertungseinheit | 503 | ||
| cc) Zur (nicht notwendig) einheitlichen Auslegung des Handeltreibens | 503 | ||
| dd) Gesetzgebungstechnische Friktionen – Das Malheur mit den Qualifikationen | 504 | ||
| ee) Kriminalpolitische Bedenken: Von Strafanwendungsrecht, Nebenfolgen und Strafprozessrecht | 505 | ||
| ff) Zwischenfazit | 507 | ||
| V. Überlegungen de lege ferenda: Optionen der Kompensation früher Tatbestandsvorverlagerung im Betäubungsmittelstrafrecht | 507 | ||
| 1. Das Institut der tätigen Reue als Mittel zur Läuterung | 508 | ||
| 2. Warum dem BtMG de lege lata eine tätige Reue-Vorschrift (nicht) fehlt | 511 | ||
| 3. Überlegungen zur Ausgestaltung einer besonderen Strafmilderungsvorschrift im BtMG | 514 | ||
| 4. § 30c BtMG-E – ein erster Vorschlag | 518 | ||
| VI. Der Rücktritt vom Versuch, § 24 StGB | 521 | ||
| 1. Praktisch geringe Relevanz des § 24 StGB | 521 | ||
| 2. Exkurs: § 30 II StGB als Auffangbecken? | 523 | ||
| VII. Gesamtergebnis zu den Deliktsverwirklichungsstufen | 524 | ||
| D. Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht | 527 | ||
| I. Vorüberlegungen: Das restriktive Täterverständnis als „wackliges Fundament“ | 527 | ||
| II. Die unterschiedlichen Beteiligungsformen und ihre praktische Bedeutung für das Betäubungsmittelstrafrecht | 533 | ||
| 1. Formen der Täterschaft | 533 | ||
| a) Alleintäterschaft und Nebentäterschaft | 533 | ||
| b) Mittelbare Täterschaft, § 25 I Var. 2 StGB | 535 | ||
| aa) Eigenhändige Delikte | 535 | ||
| bb) Zur Redundanz der mittelbaren Täterschaft im Betäubungsmittelstrafrecht oder: Wenn es immer einen „Täter hinter dem Täter“ gibt | 537 | ||
| c) Die Mittäterschaft gem. § 25 II StGB – Ein ähnliches Bild | 540 | ||
| aa) Mitwirkung im Vorbereitungsstadium | 541 | ||
| bb) Wechselseitige Zurechnung von Rauschgiftmengen | 543 | ||
| cc) Die Querelen rund um § 30a II Nr. 2 BtMG – Wechselseitige Zurechnung des Beisichführens einer Waffe oder eines sonstigen Gegenstands | 544 | ||
| dd) Exkurs: Bandenmitgliedschaft als persönliches Merkmal gem. § 28 II StGB | 545 | ||
| 2. Formen der Teilnahme | 546 | ||
| a) Grundsätzliches | 546 | ||
| aa) Strafgrundtheorien | 546 | ||
| bb) Notwendige Teilnahme | 547 | ||
| b) Anstiftung gem. § 26 StGB | 550 | ||
| aa) Praktische Bedeutung | 550 | ||
| bb) Objektive Voraussetzungen der Anstiftung: Bestimmen gem. § 26 StGB | 551 | ||
| cc) Subjektive Voraussetzungen der Anstiftung: Doppelter Anstiftervorsatz | 552 | ||
| dd) Sonderproblem: Strafbarkeit des „agent provocateur“? | 553 | ||
| ee) Zwischenfazit zum Agent Provocateur | 559 | ||
| c) Beihilfe gem. § 27 StGB | 560 | ||
| aa) Das Merkmal der Hilfeleistung | 560 | ||
| bb) Die Förderung der Tat „im Sumpf des Handeltreibens“ | 562 | ||
| cc) Beihilfe durch „neutrale“ bzw. „berufsbedingte“ Verhaltensweisen | 567 | ||
| dd) Doppelter Gehilfenvorsatz | 573 | ||
| III. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht | 573 | ||
| 1. Grundlagen | 573 | ||
| 2. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln | 577 | ||
| a) Auf der Suche nach einer Auflösung der faktischen Einheitstäterschaft | 578 | ||
| b) Die Rechtsprechung bis 2007 – Eine „vermutete“ Einzelaktsbetrachtung | 581 | ||
| aa) Abgrenzung bei An- und Verkauf von Rauschgift sowie Vermittlung von Betäubungsmittelgeschäften | 581 | ||
| bb) Abgrenzung bei Anbau- und Herstellungstätigkeiten | 583 | ||
| cc) „Ältere Kurierrechtsprechung“ | 584 | ||
| dd) Zur Abgrenzung beim Deponieren und Lagern | 586 | ||
| c) Die neuere „Kurierrechtsprechung“ (BGHSt 51, 219) – Maßgeblichkeit des Gesamtgeschäfts? | 588 | ||
| d) Zwischenfazit zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Handeltreiben seit BGHSt 51, 219 | 591 | ||
| e) Die Abgrenzung nach dem hier vorgeschlagenen Modell | 596 | ||
| aa) Auflösung der Einheitstäterschaft durch „Erklärungslösung“ | 596 | ||
| bb) Abwicklungshandlungen als Fälle der „sukzessiven Beteiligung“? | 598 | ||
| 3. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den sonstigen Tatmodalitäten | 599 | ||
| a) Erfolgsdelikte | 599 | ||
| aa) Transportdelikte (Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr) | 599 | ||
| (1) Fehlerquelle 1: „Beihilfe“ trotz eigenhändiger Verwirklichung? | 601 | ||
| (2) Fehlerquelle 2: „Mittäterschaft“ trotz Fehlen von Tatherrschaft („Bestell-Fälle“) | 605 | ||
| (3) Zwischenfazit | 610 | ||
| (4) Annex: Beteiligung Mehrerer während des eigentlichen Transportakts | 613 | ||
| bb) Verfügungswechseldelikte | 616 | ||
| cc) Sonderfall „Besitz“ als echtes Unterlassungsdelikt | 617 | ||
| b) Schlichte Tätigkeitsdelikte | 619 | ||
| aa) Anbau und Herstellung (ausgenommener Zubereitungen) | 620 | ||
| bb) Sonstige Modalitäten | 621 | ||
| IV. Gesamtergebnis zu den Lehren von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht | 623 | ||
| 4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung | 625 | ||
| I. Dreiteilung der Delikte | 627 | ||
| II. Konsequenzen und Lösungsvorschläge | 631 | ||
| III. Weitere, übergeordnete Thesen orientiert am strafrechtlichen Verbrechensaufbau | 632 | ||
| IV. Rechtsgutsorientierte Einschränkung des Betäubungsmittelstrafrechts? | 639 | ||
| Literaturverzeichnis | 642 | ||
| Sachwortverzeichnis | 686 |