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Das positive Recht als soziales Phänomen
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 268
(2014)
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Prof. Dr. Toru Hijikata, geb. 1956 in Tokio, ist seit 1988 Professor für Soziologie an der Seigakuin Universität in Saitama, Japan. Er war von 1993 bis 1995 Gastprofessor an dem Forschungsinstitut für Philosophie Hannover (fiph) und dann von 2000 bis 2001 an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Seit 2002 wissenschaftlicher Beirat für die »Soziale Systeme. Zeitschrift für soziologische Thoerie«. Er gilt als Experte der Systemtheorie Niklas Luhmanns in Japan. Forschungsschwerpunkte: Rechtssoziologie, Religionssoziologie, Theorie der sozialen Systeme sowie Gesellschaftstheorie.Abstract
Toru Hijikata stellt die Grundthese auf, dass das Recht in der jeweiligen Gesellschaft stets Geltung hat, obwohl der Ort des Verfassens und der Ort der Anwendung zeitlich und räumlich verschieden sind. Der Autor befasst sich mit der Frage, wie das möglich ist. Die Untersuchung wird vom Versuch bestimmt, die Attribute des Rechts wie Universalität, Gültigkeit, Sicherheit, Richtigkeit, Normativität und Systemcharakter als gesellschaftlichen Aufbau im Sinne dieser Grundthese zu reformulieren. Hinter diesem Bestreben liegt die Absicht, einen Beitrag zur Aufklärung über die Eigenschaft des positiven Rechts in konkreter Art und Weise zu leisten. Die Beantwortung der Frage nach der Positivität des Rechts und seinen Strukturen beschränkt sich dabei nicht nur auf die juristischen Diskurse über das Recht, sondern es werden auch seine weiteren Bedeutungen jenseits der Grenzen des juristischen Diskurses thematisiert.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung: Grundthese | 15 | ||
| A. Universalität | 19 | ||
| I. Vorbemerkung | 19 | ||
| II. Die rechtliche Erfassung und Beschreibung der Gesellschaft | 22 | ||
| III. Die zeitliche Dimension der Erfassung und Beschreibung des Rechts | 24 | ||
| 1. Der Zeithorizont der Rechtserfassung und -beschreibung | 25 | ||
| 2. Entwicklung des Rechts | 27 | ||
| a) Die Wirksamkeit des Rechts in der Zukunft | 27 | ||
| b) Die Fortdauer des Rechts in der Gegenwart | 29 | ||
| IV. Der dynamische Charakter des Rechts | 31 | ||
| 1. Die Selbstreferenzbewegung des Rechts | 31 | ||
| a) Die Akkumulation der Erfahrungen im Recht | 31 | ||
| b) Die Selbstthematisierung des Rechts | 32 | ||
| c) Die Selbstdifferenzierung des Rechts | 33 | ||
| 2. Die selbstreferenzielle Bewegung zum Erwerb der Universalität | 34 | ||
| B. Geltung | 36 | ||
| I. Vorbemerkung | 36 | ||
| II. Entscheidungsunfähige rechtliche Geltung | 37 | ||
| 1. Komplexität | 37 | ||
| 2. Die Kontingenz des rechtlichen Urteils | 39 | ||
| III. Die Verwirklichung der rechtlichen Geltung | 42 | ||
| 1. Die Verknüpfung | 42 | ||
| 2. Instanz der Gültigkeit | 44 | ||
| C. Sicherheit | 48 | ||
| I. Vorbemerkung | 48 | ||
| II. Rechtliche Bearbeitung der Unsicherheitsfaktoren | 48 | ||
| 1. Rechtssicherheit | 48 | ||
| 2. Bewahrung und Fortsetzung der Rechtssicherheit | 49 | ||
| a) Der rechtliche Charakter der Unsicherheitsfaktoren des Rechts | 50 | ||
| b) Die durch Unsicherheitsfaktoren nicht zu störende Rechtssicherheit | 50 | ||
| c) Die Aufrechterhaltung der Rechtssicherheit durch Rechtsexperten | 51 | ||
| 3. Rechtssicherheit als Prozess | 52 | ||
| a) Die Bearbeitung der Unsicherheitsfaktoren als deren Erzeugnis | 52 | ||
| b) Rechtssicherheit in der Zeit | 54 | ||
| III. Die stabile Erfüllung der Erwartungen | 56 | ||
| 1. Die Aufrechterhaltung der Erwartungen | 56 | ||
| 2. Beständige Erwartungen | 59 | ||
| D. Richtigkeit | 62 | ||
| I. Vorbemerkung | 62 | ||
| II. Die Aporie des äußeren Grundes – Non sub rege, sed sub lege | 63 | ||
| III. Die Zirkulation des Rechts | 65 | ||
| 1. Der Grund des Rechts ist das Recht selbst | 65 | ||
| 2. Recht ist Recht | 66 | ||
| IV. Der Recht/Unrecht-Code | 67 | ||
| V. Der Anfang – divinam essentiam per se incomprehensiblem esse | 68 | ||
| VI. Das Nichtvorhandensein des Unrechts | 70 | ||
| VII. Die Post-Unvollständigkeit des Rechts | 73 | ||
| E. Normativität | 76 | ||
| I. Vorbemerkung | 76 | ||
| II. Die Norm als Tatsache | 76 | ||
| 1. Subsumtion und Zirkulation | 77 | ||
| 2. Die Unterscheidung der Tatsache/Norm-Unterscheidung | 77 | ||
| 3. Die Hierarchie/Heterarchie der Unterscheidung | 78 | ||
| III. Die Form der Rechtsgeltung | 80 | ||
| 1. Die hierarchische und die heterarchische Geltung | 80 | ||
| 2. Die Fortdauer des Geltungszustandes | 82 | ||
| IV. Normativität durch rechtliche Entscheidung | 84 | ||
| 1. Die rechtliche Entscheidung | 84 | ||
| 2. Die Einheit des Rechts | 85 | ||
| V. Unvollendete Rechtsnormen | 87 | ||
| 1. Die Willkürlichkeit der rechtlichen Entscheidung | 87 | ||
| 2. Risiko | 89 | ||
| 3. Die Norm in der Zukunft | 91 | ||
| VI. Die Rechtsnorm der Gesellschaft | 92 | ||
| F. Der Systemcharakter | 95 | ||
| I. Vorbemerkung | 95 | ||
| II. Geschlossenheit | 96 | ||
| 1. Die Geschlossenheit des Rechts | 96 | ||
| 2. Konsequente Durchsetzung der Geschlossenheit | 97 | ||
| III. Die Verinnerlichung der Unterscheidung | 101 | ||
| 1. Die Innen/Außen-Unterscheidung des Rechts | 101 | ||
| 2. Die Recht/Unrecht-Unterscheidung | 104 | ||
| IV. Die Unterscheidung des Rechts | 106 | ||
| 1. Die Tatsache/Norm-Unterscheidung im Recht | 106 | ||
| 2. Die Normierung der Tatsache/Norm-Unterscheidung | 107 | ||
| V. Der Systemcharakter der Rechtsauslegung – Theorie und Praxis | 108 | ||
| G. Das positive Recht – Reformulierung der Grundthese | 112 | ||
| I. Vorbemerkung | 112 | ||
| II. Die Thematisierung des Nicht-Thematisierbaren | 113 | ||
| 1. Absorption und Entwicklung der Differenz durch rechtliche Beschreibung | 113 | ||
| 2. Absorption und Entwicklung der Differenz in der Gegenwart des Rechts | 114 | ||
| III. Statischer Zustand durch Dynamik | 115 | ||
| IV. Selbstreferenz | 117 | ||
| Literaturverzeichnis | 120 | ||
| Personen- und Sachverzeichnis | 123 |