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Chowdhury, T. (2014). Geschäftsleiteruntreue vor dem Hintergrund von subprime-Investments im Vorfeld der Finanzmarktkrise. Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Aufsichtsrechts für die Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54245-1
Chowdhury, Tobias. Geschäftsleiteruntreue vor dem Hintergrund von subprime-Investments im Vorfeld der Finanzmarktkrise: Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Aufsichtsrechts für die Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54245-1
Chowdhury, T (2014): Geschäftsleiteruntreue vor dem Hintergrund von subprime-Investments im Vorfeld der Finanzmarktkrise: Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Aufsichtsrechts für die Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54245-1

Format

Geschäftsleiteruntreue vor dem Hintergrund von subprime-Investments im Vorfeld der Finanzmarktkrise

Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Aufsichtsrechts für die Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe

Chowdhury, Tobias

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 78

(2014)

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Abstract

Die Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, inwiefern sich Geschäftsleiter durch den Ankauf sogenannter Subprime-Papiere wegen Untreue strafbar gemacht haben. Die Untersuchung abstrahiert dabei zunächst hierzu relevante Fragen wie den Begriff der unternehmerischen Entscheidung und in diesem Zusammenhang das Verhältnis des Gesellschaftsrechts zum Strafrecht (inklusive der viel diskutierten $agravierenden Pflichtverletzung),$z zu denen sie sich auch als Nachschlagewerk zu Literatur und Rechtsprechung eignet. Die Arbeit befasst sich zudem mit der im Zuge der juristischen Aufarbeitung des Ankaufs von Subprime-Papieren verstärkt diskutierten, und in der Praxis schon vorher relevanten Frage, welche Rolle das Aufsichtsrecht bzw. dessen Einhaltung für die Haftung der Geschäftsleitung spielt, insbesondere, inwiefern das Aufsichtsrecht über die nunmehr im Gesetz vorfindliche $abusiness judgment rule$z einen $asafe harbour$z darstellen kann. Sie wendet sich dann einer generischen strafrechtlichen Analyse des genannten Sachverhalts sowie in diesem Zusammenhang diskutierten kriminalpolitischen Fragen zu. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass sich der untersuchte Sachverhalt eher schwer unter den Untreuetatbestand subsumieren lässt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 16
Einführung 21
Gang der Untersuchung 25
Erster Teil: Die unternehmerische Entscheidung des Geschäftsleiters 27
A. Das unternehmerische Handeln als unabdingbares Element der Betriebs- und Volkswirtschaft und seine Anerkennung in der Rechtswissenschaft 27
B. Die unternehmerische Entscheidung im Rechtssinne 28
I. Die unternehmerische Entscheidung im Gesellschaftsrecht – Typisierung schützenswerten Geschäftsleiterhandelns 29
1. Zukunftsbezogenheit und Risiko als konstitutive Elemente der unternehmerischen Entscheidung im Rechtssinne 30
a) Inhalt der Zukunftsbezogenheit 32
b) Unsicherheit und das Risiko negativen Ausgangs 34
2. Tatsächliche versus normative Unsicherheit 35
a) Externer Gesetzesverstoß als Risikoverwirklichung 35
aa) Die Notwendigkeit des Zulassens einer Abwägung mit dem Legalitätsprinzip bei unklarer Rechtslage 36
bb) Inhalt der Abwägung 38
cc) Insbesondere: unternehmerische Entscheidung und unbestimmter Rechtsbegriff 40
(1) Unklare Rechtsnormen ohne gesetzlich intendierten Beurteilungsspielraum 40
(2) Existieren rechtsökonomische oder teleologische Gründe für eine Nichtanwendbarkeit des safe harbour bei Beurteilungsspielräumen mit verbindlichem Pflichtenrahmen? – insbesondere: Risikomanagement 41
b) Problem: Abgrenzung zwischen klaren Pflichten und solchen, welche die Anwendung des safe harbour rechtfertigen 45
3. Der Begriff der unternehmerischen Entscheidung in der Diskussion um die Finanzmarktkrise 45
a) Das Investment in strukturierte Wertpapiere als klassischer Anwendungsfall des safe harbour 45
b) Safe harbour und Unternehmensgegenstand 45
aa) Der Fall IKB Deutsche Industriebank AG 46
(1) Der Beschluss des OLG Düsseldorf 46
(2) Analyse 48
bb) Satzungsinhalt und öffentlicher Zweck – Wertpapiereigenhandel und Gewinnerzielung in staatlich kontrollierten Banken 50
cc) Wertpapiereigenhandel in Sparkassen 52
c) Unternehmerische Entscheidung und Risikomanagement 54
4. Zusammenfassung 56
II. Die unternehmerische Entscheidung im Strafrecht 57
1. Das strafrechtliche Risikogeschäft und strafrechtliche Ansätze zur Bestimmung der Grenze erlaubten Geschäftsleiterhandelns 57
2. Die potenzielle Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Begriffsbestimmung für das Strafrecht 59
III. Zwischenergebnis 60
Zweiter Teil: Geschäftsleiterhandeln im akzessorischen Untreuetatbestand 62
A. Geschäftsleiterhandeln und untreuestrafrechtliche Vermögensverantwortung 62
B. Akzessorietät – das Verhältnis gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsanforderungen zum Pflichtverletzungsmerkmal im Untreuetatbestand 64
I. Das Verhältnis des Strafrechts zu anderen Rechtsgebieten, ultima-ratio-Grundsatz und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung 64
II. Ausfüllung des Untreuetatbestandes – die Pflichtverletzung als akzessorische Anknüpfung 65
III. Gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung als Mindestvoraussetzung der Untreuestrafbarkeit 66
IV. Die Sorgfaltsgeneralklauseln des Gesellschaftsrechts als Untergrenze der Strafbarkeit 67
1. Raum für selbständiges Strafrecht im Bereich des Geschäftsleiterhandelns? – die rechtsgebietsübergreifende Bedeutung von Anwendungsbereichen 67
2. Die Sorgfaltsgeneralklauseln als besonderes Problem akzessorischer Rechtsanwendung 68
a) Unternehmerisches Handeln, Unterregulierung und das Verhältnis von Bestimmtheitsgebot zum ultima-ratio-Prinzip 68
b) Das Bestimmtheitsgebot in der Anwendung der Sorgfaltsgeneralklauseln durch das Strafrecht 70
3. Die Sorgfaltsgeneralklausel als abschließender Pflichtenmaßstab gegenüber dem objektiven Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB 72
a) Untreuetatbestand und Sorgfaltsgeneralklausel vor dem Hintergrund von Spezialität und Subsidiarität infolge erschöpfender Regelung 72
b) Ausgleichs- versus Verhaltenssteuerungsfunktion 75
c) Zur Schutzzweckkonformität von Sorgfaltsgeneralklausel und Untreuetatbestand 77
aa) Konformität persönlicher Schutzbereiche 77
bb) Zusammenhang zwischen Organstellung und pflichtverletzender Handlung 78
cc) Schutzzweckrelevanz der verletzten Pflichtennorm 79
(1) Im Allgemeinen: Zur Erforderlichkeit eines Fremdvermögensbezugs 79
(2) Im Allgemeinen: Zur Erforderlichkeit einer Ergebnisrelevanz 81
d) Analyse der Bedeutung der Sorgfaltsgeneralklauseln für den Untreuetatbestand 83
aa) Fremdvermögensbezug 83
bb) Bestimmtheit und Legalitätspflicht 84
cc) Insbesondere: unternehmerisches Handeln und Ergebnisrelevanz 85
dd) Konsequenz: Abschaffung des Risikogeschäftes als eigenständiger strafrechtlicher Kategorie 86
ee) Gemeinsamkeit Evidenzkontrolle? 89
4. Zusammenfassung 91
V. Vollständige Kongruenz gesellschaftsrechtlicher und untreuestrafrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe? 92
1. Limitierte Akzessorietät 92
2. Limitierte Akzessorietät und der Begriff der gravierenden Pflichtverletzung im Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB 93
a) „Strafrechtliche Höhenstufe“? 94
b) Gravierende Pflichtverletzung als Lösung für Unbestimmtheit und mangelnde Schutzzweckrelevanz? 95
3. Geschäftsleiterhandeln und strenge Akzessorietät 97
C. Akzessorietät in der strafgerichtlichen Rechtsanwendung 98
I. Die abweichende Rechtsauffassung – das Beispiel des Mannesmann-Verfahrens 98
II. Die Bedeutung des Bestimmtheitsgebots in der Rechtsanwendung durch die Strafgerichte 100
III. Analyse 100
1. Die Bedeutung des § 262 Abs. 1 StPO 101
2. Die strafgerichtliche Interpretation unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben 102
Dritter Teil: Anknüpfungspunkte pflichtverletzenden Verhaltens beim Investment in subprime-Papiere 104
A. Problemaufriss: Die Bedeutung des Aufsichtsrechtsbei der gesellschaftsrechtlichen und strafrechtlichenAufarbeitung der Finanzmarktkrise 104
B. Das Verhältnis der Generalklauseln zu konkretisierenden Pflichtennormen im Allgemeinen 106
C. Die Ursachen des Zusammenbruchs des Finanzmarktes im Jahre 2008 und Geschäftsleiteruntreue – Überblick über tatsächliche Vorgänge und rechtliche Rahmenbedingungen 107
I. Tatsächlicher Hintergrund – das Investmenti n mit Hypotheken- und anderen Verbraucherkrediten unterlegte strukturierte Wertpapiere 109
II. Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen vor der Krise 111
1. Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung 112
2. Anforderungen an die Liquidität 115
3. Vorschriften über die Vergabe von Großkrediten 116
4. Rechtsrahmen für externe Ratings 118
III. Konsequenz: Risikomanagement als Fokus der Diskussion um Geschäftsleiterverantwortung 120
D. Veränderte Blickrichtung: Entlastung von Geschäftsleitern durch Einhaltung aufsichtsrechtlicher Vorgaben? 121
I. Risikomanagement im Finanz- und Bankensektor 123
1. Value at risk 123
2. Die einzelne Investmententscheidung in Abgrenzung zum Verlustrisikomanagement auf Unternehmensgesamtebene 126
II. Kategorischer Ausschluss einer abschließenden Determination gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe durch öffentlich-rechtliche Standards? 127
1. Relevanz öffentlich-rechtlicher Sorgfaltsbeschreibungen für privatrechtliche Sorgfaltsmaßstäbe im Allgemeinen 128
2. Beispielsweise: DIN-Vorschriften und DCGK 130
3. Zwischenergebnis 132
III. Juristische Rezeption betriebswirtschaftlicher Grundsätze im Bereich des Risikomanagements 132
IV. Aufsichtliche Billigung und die vernünftige Annahme, auf angemessener Informationsgrundlage zu handeln 134
V. Modernes Bankaufsichtsrecht und seine Bedeutung für das Gesellschaftsrecht 135
VI. Zur abschließenden Funktion bankaufsichtsrechtlicher Risikomanagementvorschriften gegenüber den Sorgfaltsgeneralklauseln des Gesellschaftsrechts 137
1. Das Verhältnis von § 91 Abs. 2 zu § 93 Abs. 1 AktG 137
2. Das Verhältnis von § 25a KWG zu den gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen 137
a) Überblick über den Regelungsinhalt von § 25a KWG 138
b) § 25a KWG im System der Generalklausel 140
c) § 25a KWG und limitierte Akzessorietät gegenüber der Generalklausel 141
aa) Schutzzweckgesichtspunkte 144
(1) Bezug zum Vermögen des Treugebers 144
(2) Insbesondere: Ergebnisrelevanz 146
(3) Zwischenergebnis 147
bb) Intention der umfassenden Regelung des Risikomanagements 147
(1) Gesetzgeberischer Wille nach der Gesetzesbegründung 147
(2) § 25a KWG zwischen anlassorientierter Detailliertheit und gesamtkonzeptioneller Prägung 148
(3) Die Bedeutung der MaRisk 149
(a) Eigenschaft als normenkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 150
(b) MaRisk als Mindestvorgaben 151
d) Zwischenergebnis 152
3. Weitere relevante Normen des Kreditwesengesetzes 153
a) Die Haftungsrelevanz des § 18 KWG 153
b) Die Haftungsrelevanz der §§ 10 ff., 11 und 13 ff. KWG 155
4. Zwischenergebnis 155
5. Entlastungswirkungregelbasierter aufsichtsrechtsrechtlicher Vorgaben? 156
a) LG Köln – Die STRABAG-Entscheidung 156
b) Der Fall Corealcredit Bank AG 157
E. Konsequenzen: die Reichweite aufsichtsrechtlicher und aufsichtlicher Vorgaben zum Risikomanagement vor dem Hintergrund einer Haftung wegen des Investments in subprime-Wertpapiere im Vorfeld der Finanzmarktkrise 159
I. Standort in der Generalklausel 160
II. Die Verwendung von value-at-risk-Modellen 160
III. Szenariobetrachtungen 163
IV. Konzentrationsrisiken („Klumpenrisiken“) 165
V. Risikomanagement auf Gruppenebene 166
VI. Heranziehen externer Ratings 167
VII. Zwischenergebnis 169
VIII. Insbesondere: die Pflichtgemäßheit des Eingehens „existenzieller Risiken“ 169
1. Das Verbot des Eingehens existenzieller Risiken in gesellschaftsrechtlicher Literatur und Rechtsprechung 170
2. Insbesondere: das Eingehen von Klumpenrisiken 171
3. Die Erlaubtheit existenzgefährdenden Handelns vor dem Hintergrund von Risikobereitschaft und Risikoeinsicht 172
a) Risikoeinsicht 172
b) Risikobereitschaft 174
aa) Klumpenrisiken 174
bb) Value at risk und Konfidenzniveau 176
c) Relevanz der Dogmatik zum existenzvernichtenden Eingriff 177
d) Zwischenergebnis 178
4. „Too big to fail“ – Systemrelevanz als Anknüpfungspunkt für erhöhte Sorgfaltspflichten? 179
IX. Die Bedeutung der Branchenüblichkeit für den Sorgfaltsmaßstab für Geschäftsleiter 180
1. Branchenüblichkeit und Geschäftsleitersorgfalt in Rechtsprechung und Literatur 181
2. Der safe harbour als Einfallstor für das Faktische 182
3. Konsequenzen 183
4. Insbesondere: die branchenweite Verwendung externer Ratings 184
a) Externe Ratings als ausschließliche und unabhängige Informationsquelle 184
b) Verständnis der Information 186
F. Ausblick: Die Vorschriften der §§ 18a, 18b KWG als Reaktion auf die Krise und ihre Bedeutung für die Geschäftsleiterhaftung 187
G. Zusammenfassung 190
Vierter Teil: Weitere Aspekte der Untreuestrafbarkeit aufgrund des Erwerbs von subprime-Wertpapieren 192
A. Risikomanagement und Untreue 193
I. Die Bedeutung des Risikomanagements als Prüfungsgegenstandeiner untreuestrafrechtlichen Aufarbeitung der Krise 193
II. Risikomanagement als strafrechtliche Bewertungseinheit 195
III. § 91 Abs. 2 AktG – Verpflichtung zur Einrichtung eines Risikomanagements als untreuerelevante Grundpflicht? 197
IV. Bedeutung aufsichtsrechtlicher Risikomanagementvorschriften im Strafrecht – insbesondere: Kreditwesengesetz 199
1. Der Fremdvermögensbezug des Kreditwesengesetzes in Literatur und Rechtsprechung 199
2. Verlagerung auf die Unternehmensebene: strafrechtliche Probleme einer Gesamtbetrachtung 201
a) Existenzgefährdung als untreuerelevantes Schadensereignis? 201
b) Insbesondere: die Bedeutung des § 25a KWG für die Untreue 202
c) Bedeutung der MaRisk 204
V. Risikomanagement und Risikoerhöhungslehre 205
1. Risikoerhöhungsansätze im strafrechtlichen Umgang mit dem KWG 205
2. Betriebswirtschaftliche Risikobewertungsverfahren, Risikobegriff und Untreue – Strafrechtsrelevanz des value at risk? 207
a) Problemaufriss 207
b) Analyse 209
3. Kreditwesengesetz, Risikoerhöhung und gravierende Pflichtverletzung 211
VI. Risikomanagement als Paradigma prozeduralisierten Strafrechts 213
1. Strafbarkeitsbeschränkende Prozeduralisierung 214
2. Strafbarkeitserweiternde Prozeduralisierung 215
VII. Risikomanagement, Vermögensnachteil und die „Verschleifung“ von Pflichtverletzung und Schaden 218
VIII. Zusammenfassung 220
B. Inhalt und Grenzen risikopolitischer Disposition aus strafrechtlicher Sicht 222
I. Relevanz der strafrechtlichen Dogmatik zum existenzvernichtenden Eingriff 222
II. Innenverhältnis und Risikopolitik 224
C. Risikopolitik in Sparkassen 227
D. Subjektive Aspekte der Untreuestrafbarkeit bei unternehmerischem Handeln im Allgemeinen und hinsichtlich subprime-Investments im Besonderen 228
I. Untreuevorsatz und unternehmerisches Handeln im Allgemeinen 229
1. Die Entwicklung des Untreuevorsatzes beim Risikogeschäft 229
2. Duty of loyalty versus duty of care – Beschränkung der Geschäftsleiteruntreue auf Verletzung organschaftlicher Treuepflichten? 231
II. Vorsatzfragen hinsichtlich der Vorgänge um subprime-Investments 234
1. Anknüpfungspunkte subjektiver Vorwerfbarkeit 234
2. Existenzgefährdende Schäden als tatbestandlicher Erfolg und die Feststellung des dolus eventualis 235
a) Existenzgefahr und Vorsatz in der Rechtspraxis und die Gefahr des hindsight bias 235
b) Versuch einer Subsumtion 237
aa) Überlegungen zum kognitiven Element 238
bb) Überlegungen zum voluntativen Element 239
3. Insbesondere: Boni als Indiz für eine „Billigung im Rechtssinne“? 241
a) Anreizstrukturen variabler Vergütung 242
b) Vergütungsvereinbarungen als Einverständnis in einen erleichterten Sorgfaltsmaßstab? 244
c) Fälschliche Annahme der Übereinstimmung hinsichtlich des Ziels langfristiger Wertsteigerung? 246
d) Zusammenfassung 248
III. Irrtum und unternehmerisches Handeln im Untreuetatbestand 248
1. Der Irrtum über die Pflichtwidrigkeit und seine Rechtsfolgen in Rechtsprechung und Literatur 248
2. Relevanz des strafrechtlichen Umgangs mit Fehlvorstellungen für Geschäftsleitertätigkeit 251
3. Abgrenzung von § 16 zu § 17 StGB vor dem Hintergrund des Leitbilds geschäftsleitender Tätigkeit 253
IV. Zusammenfassung 256
Fünfter Teil: Subprime-Investments und Untreuestrafbarkeit vor kriminalpolitischem Hintergrund 257
A. Aufarbeitung mit einem Zerrbild der Untreue? 258
B. Komplexität und Systemverantwortung als Ausflucht? 259
I. Komplexität, objektive und subjektive Zurechnung 260
II. Die Rolle von behavioural finance – natürlicher Feind des Schuldstrafrechts? 262
III. Zusammenfassung 263
C. Strafrecht als primäres Mittel der Steuerung von Geschäftsleiterverhalten? 264
I. Gewinn durch untreuestrafrechtliche Steuerung? 264
II. Strafrechtliche Steuerung de lege ferenda 267
1. Bestandsgefährdung systemrelevanter Kreditinstitute als eigener Straftatbestand? 267
2. Lösung durch Prozeduralisierung? 269
3. Kurze Betrachtung der Untreue zum Nachteil von Gesellschaften im Ausland 270
4. Shareholder value versus stakeholder value – der Begriff des Unternehmensinteresses als Anwendungsfall für die gravierende Pflichtverletzung? 272
5. Gesetzesvorschlag: Koppelung der Organuntreue an die unternehmerische Entscheidung im Rechtssinne 274
D. Faktische Auslegung im Wirtschafts(straf-)recht als Einfallstor und helfende Hand der „Unsitte“ 276
E. § 266 StGB als „generelle Umgehungsklausel“? 278
Sechster Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Thesen 282
A. Thesen des Ersten Teils 282
B. Thesen des Zweiten Teils 282
C. Thesen des Dritten Teils 284
D. Thesen des Vierten Teils 285
E. Thesen des Fünften Teils 286
Literaturverzeichnis 288
Sachwortverzeichnis 308