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Wagner, C. (2015). Die Schönheitsoperation im Strafrecht. Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6
Wagner, Christine. Die Schönheitsoperation im Strafrecht: Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6
Wagner, C (2015): Die Schönheitsoperation im Strafrecht: Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6
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Die Schönheitsoperation im Strafrecht
Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation
Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 260
(2015)
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About The Author
Christine Wagner (geb. Joost) studierte nach einem Austauschjahr in den USA und dem Abitur Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München und der Université Montesquieu, Bordeaux IV, Frankreich. Nach Erwerb der licence en droit und nach dem ersten Staatsexamen folgte das Referendariat mit Wahlstation bei der Ständigen Vertretung Deutschlands bei den Vereinten Nationen in New York. Nach dem zweiten Staatsexamen arbeitete sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin für Professor Dr. Ulrich Schroth an der LMU München. Seit 2010 ist sie als Staatsanwältin und Richterin im OLG-Bezirk München tätig.Abstract
Das Phänomen der Wunschmedizin, einer ärztlichen Behandlung ohne direkten gesundheitlichen Nutzen, ist weit verbreitet. Die Arbeit setzt sich am Beispiel der Schönheitschirurgie mit der strafrechtlichen Bewertung und deliktsystematischen Bedeutung der medizinischen Indikation, insbesondere deren behaupteten Auswirkungen auf die Grenzen der Einwilligung, auseinander. Auf der Grundlage eines verfassungsrechtlich fundierten Rechtsgutskonzepts und eines legitimierbaren Paternalismus werden die strafbewehrten Voraussetzungen der Einwilligung des Patienten auf ihre Legitimation überprüft. Im Spannungsfeld zwischen Handlungsfreiheit des Patienten, ärztlichem Standesrecht und staatlichen Schutzpflichten werden weiter der Zusammenhang von Indikationsmangel und ärztlicher Aufklärung anhand des Ansatzes von $abehavioral law and economics$z betrachtet sowie aktuelle Gesetzesinitiativen zum Verbot von Schönheitsoperationen bei Minderjährigen kritisch untersucht.Ausgezeichnet mit dem Fakultätspreis 2014 der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München.»Legal Aspects and Limits of Aesthetic Surgery without Medical Need«The research deals with cosmetic physicians' criminal liability for aesthetic surgery procedures, asking for the meaning and consequences of the legal concept of »medical indication«. After introducing the leading ethical principles and highlighting aspects and limits of legal paternalism, the author puts emphasis on the concept of »informed consent« and its role in justifying medical professionals' doing. She then analyzes the special legal issue of aesthetic surgery on minor patients as well as the current (government) draft laws intending the prohibition of aesthetic surgery on patients under age. The appendix presents a compilation of important court judgements of the last decade concerning informed consent in aesthetic surgery.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
| A. Einleitung | 25 | ||
| I. Kontext der Thematik | 25 | ||
| II. Gegenstand und Gang der Untersuchung | 28 | ||
| B. Grundlagen | 31 | ||
| I. Begriffsklärungen, Abgrenzungen und rechtstatsächlicher Hintergrund | 31 | ||
| 1. Medizinische Indikation, wunscherfüllende Medizin und deren Eingrenzungen | 31 | ||
| a) Medizinische Indikation aus ethischer, medizinischer und rechtlicher Sicht | 31 | ||
| aa) Medizinische Indikation in der Ethik | 32 | ||
| bb) Medizinische Indikation in der Medizin | 34 | ||
| cc) Medizinische Indikation im Recht | 36 | ||
| (1) Spezialgesetze | 37 | ||
| (2) Rechtsprechung | 39 | ||
| (3) Strafrechtliche Literatur | 40 | ||
| (a) Anknüpfung an den Heilzweck durch die arztstrafrechtliche Standardliteratur | 40 | ||
| (b) Weiter gefasste Ansätze in der juristischen Literatur | 43 | ||
| (c) Indikation als Abwägungs- und Entscheidungsvorgang (Stock) | 44 | ||
| dd) Stellungnahme und Zwischenergebnis | 45 | ||
| ee) Abgrenzung der Schönheitsoperation von der Heilbehandlung | 47 | ||
| b) Kontraindizierte Behandlungen | 50 | ||
| aa) Abweichende Begrifflichkeiten in Rechtsprechung und Literatur | 50 | ||
| bb) Stellungnahme – kontraindizierte Behandlungen als eigene Kategorie | 54 | ||
| c) Wunscherfüllende Medizin und enhancement | 57 | ||
| d) Zwischenergebnis | 59 | ||
| 2. Schönheit | 60 | ||
| a) Historische Definitionsversuche von Schönheit | 61 | ||
| b) Begriff der Schönheit | 61 | ||
| c) Schönheit im arztstrafrechtlichen Kontext | 62 | ||
| 3. Schönheitsoperation | 63 | ||
| a) Historische Entwicklung der plastischen und kosmetischen Chirurgie | 63 | ||
| b) Begriff der Schönheitsoperation | 64 | ||
| c) Statistiken und gesellschaftliche Bedeutung | 67 | ||
| aa) Statistische Erfassung | 68 | ||
| bb) Bevölkerungsgruppen/Patienten bzw. Kunden | 70 | ||
| cc) Altersgruppen | 70 | ||
| dd) Typische Eingriffe und Kosten | 71 | ||
| d) Fazit | 72 | ||
| II. Grundlagen aus der Ethik | 73 | ||
| 1. Das Verhältnis von Medizinrecht und Medizinethik | 73 | ||
| 2. Medizinethische Grundpositionen im Kontext ärztlichen Handelns | 76 | ||
| 3. Medizinethische Ansätze zur Konfliktlösung moralischer Dilemmata (Beauchamp und Childress) | 79 | ||
| 4. Konkreter Anwendungsfall des principlism: Schönheitsoperation | 82 | ||
| III. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Einwilligung | 83 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Garantie des Selbstbestimmungsrechts des Patienten | 84 | ||
| a) Negatives Selbstbestimmungsrecht | 84 | ||
| b) Positives Selbstbestimmungsrecht | 86 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Grundlagen des ärztlichen Schädigungsverbots | 89 | ||
| 3. Grundrechtliche Schutzpflichtkonstellation im privatrechtlichen Arzt-Patienten-Verhältnis | 91 | ||
| 4. Grundrechte als Optimierungsgebote (Alexy) | 94 | ||
| IV. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 97 | ||
| 1. Rechtsgutsbegriff und Funktion des Rechtsgüterschutzes | 98 | ||
| 2. Bestimmung des Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte und Auswirkungen auf die Bewertung der Schönheitsoperation | 102 | ||
| a) Körperliche Unversehrtheit (Kollisions-/Abwägungsmodelle der Einwilligung) | 104 | ||
| aa) Traditionelles Rechtsgutsverständnis im Medizinstrafrecht | 104 | ||
| (1) Rechtsgut als objektiver Wert | 104 | ||
| (2) Einzelne Ausprägungen des objektiven Ansatzes | 105 | ||
| bb) Kritik | 107 | ||
| b) Integration des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechts nach der liberal-individualistischen Rechtsgutslehre (Integrationsmodell der Einwilligung) | 109 | ||
| aa) Körperliche Integrität und körperbezogenes Selbstbestimmungsrecht | 109 | ||
| (1) Individualrechtsgut als Mittel zur Entfaltung von Handlungsfreiheit | 109 | ||
| (2) Abweichende Ausprägungen des das Selbstbestimmungsrecht berücksichtigenden Ansatzes | 110 | ||
| (a) Schutz des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechts über die Einwilligung (Amelung) | 110 | ||
| (b) Umfassender Schutz des Selbstbestimmungsrechts (Tolmein und Freund/Heubel) | 111 | ||
| (c) Kritik | 112 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 112 | ||
| bb) Körperinteresse als körperliche Unberührtheit (Kargl) | 115 | ||
| 3. Fazit | 116 | ||
| V. Der Schutz des Einzelnen vor sich selbst – moral- bzw. rechtsphilosophische Paternalismusdebatte und Rechtspaternalismus | 117 | ||
| 1. Paternalismus im Recht | 118 | ||
| 2. Medizinstrafrechtlicher Kontext | 120 | ||
| 3. Begriffsbestimmungen | 121 | ||
| 4. Legitimationsansätze – insbesondere Grenzen eines autonomie-orientierten Paternalismus | 125 | ||
| a) Harter Paternalismus | 128 | ||
| b) Weicher, autonomieorientierter Paternalismus | 131 | ||
| 5. Fazit | 135 | ||
| C. Schönheitsoperationen als Problematik des Kernstrafrechts – Körperverletzung mit Einwilligung | 137 | ||
| I. (Eigenmächtige) ärztliche Heilbehandlung | 138 | ||
| 1. Tatbestandslösungen – Tatbestandslosigkeit der Heilbehandlung (Ansätze der herrschenden Literatur) | 140 | ||
| a) Erfolgstheorie | 141 | ||
| b) Theorie des kunstgerechten Eingriffs | 142 | ||
| 2. Rechtfertigungslösung – Rechtfertigung bzw. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung | 143 | ||
| a) Tatbestandsmäßigkeit gem. § 223 Abs. 1 StGB (Rechtsprechung) | 143 | ||
| b) Einwilligung mit tatbestandsausschließender Wirkung (Teile der Literatur) | 144 | ||
| 3. Kritik und Stellungnahme: Der (eigenmächtige) ärztliche Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung | 146 | ||
| II. Medizinisch nicht indizierte Behandlungen, insbesondere Schönheitsoperationen | 150 | ||
| 1. Tatbestandsmäßigkeit nach den Körperverletzungsdelikten | 150 | ||
| a) Objektiver Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB nach fast allen Ansichten | 150 | ||
| b) Subjektiver Tatbestand | 154 | ||
| c) Qualifikationstatbestände der §§ 224 ff. StGB | 155 | ||
| 2. Zusammenfassung | 156 | ||
| III. Grundlagen der Einwilligung | 157 | ||
| 1. Wesen und Funktionen der Einwilligung | 158 | ||
| a) Abwehrfunktion | 158 | ||
| b) Entfaltungsfunktion | 158 | ||
| c) Garantiefunktion | 159 | ||
| d) Zwischenergebnis | 159 | ||
| 2. Straftatsystematische Wirkung | 160 | ||
| a) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund | 160 | ||
| b) Einwilligung als Tatbestandsausschlussgrund | 162 | ||
| aa) Tatbestandsausschluss nach der sog. Einheitslösung | 162 | ||
| bb) Nochmals zum Ansatz von Kargl | 164 | ||
| c) Zwischenergebnis | 165 | ||
| 3. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung | 165 | ||
| a) Grundlegende Voraussetzungen | 166 | ||
| aa) Tatsächlicher Anknüpfungspunkt | 166 | ||
| bb) Form | 167 | ||
| cc) Zeitpunkt | 168 | ||
| dd) Kein Widerruf | 168 | ||
| b) Objektive Wirksamkeitsgrenzen | 168 | ||
| aa) Verfügungsbefugnis | 168 | ||
| bb) § 216 und § 228 StGB | 169 | ||
| c) Subjektive Wirksamkeitsgrenzen | 170 | ||
| aa) Einwilligungsfähigkeit | 171 | ||
| bb) Freiwilligkeit – Fehlen von Willensmängeln | 171 | ||
| IV. Mutmaßliche Einwilligung und nicht indizierte ärztliche Eingriffe | 172 | ||
| V. Hypothetische Einwilligung und nicht indizierte ärztliche Eingriffe | 173 | ||
| VI. Exkurs: Rechtliche Bewertung der Schönheitsoperation außerhalb des Strafrechts | 177 | ||
| 1. Schönheitsoperation im Zivilrecht | 177 | ||
| 2. Schönheitsoperation im Recht der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung | 178 | ||
| 3. Schönheitsoperation und Werbung | 180 | ||
| 4. Schönheitsoperation und fachärztliche Qualifikation | 181 | ||
| D. Die Funktion der medizinischen Indikation in der strafrechtlichen Deliktssystematik | 183 | ||
| I. Die medizinische Indikation als selbständige Zurechnungskategorie? (Auffassungen in der Literatur) | 184 | ||
| 1. Vorliegen der medizinischen Indikation als Privilegierungsgrund für Straflosigkeit auf Ebene des objektiven Tatbestands? (Tatbestandslösungen) | 186 | ||
| a) Medizinische Indikation als Voraussetzung für Straflosstellung auf Tatbestandsebene | 186 | ||
| b) Kritik | 188 | ||
| 2. Medizinische Indikation als objektive Schranke der Einwilligung? (Abwägungsmodelle und § 228 StGB) | 190 | ||
| a) Fehlen der medizinischen Indikation als immanente objektive Schranke der Einwilligung? | 192 | ||
| aa) Kollisions-/Abwägungsmodelle | 192 | ||
| bb) Kritik | 194 | ||
| b) Fehlen der medizinischen Indikation als Sittenwidrigkeit i. S. d. § 228 StGB? | 195 | ||
| aa) Normative Unbestimmtheit des § 228 StGB | 197 | ||
| bb) Der Sittenverstoß in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 197 | ||
| cc) Der Sittenverstoß in der Literatur | 200 | ||
| (1) § 228 StGB als objektive Schranke der Einwilligung | 201 | ||
| (2) Kritik | 207 | ||
| (3) § 228 StGB als autonomieorientierte Einschränkung der Einwilligung | 208 | ||
| dd) Zwischenergebnis: § 228 StGB als restriktiv verstandener Rechtsbegriff und subjektive Schranke der Einwilligung | 212 | ||
| ee) Exkurs: Die gewünschte Verstümmelung | 216 | ||
| (1) Indikation bei Vorliegen eines BIID-Syndroms | 216 | ||
| (2) Autonom gewünschte Verstümmelung aus anderen Gründen | 218 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 222 | ||
| 3. Fazit | 223 | ||
| II. Die medizinische Indikation als unselbständige Zurechnungskategorie | 224 | ||
| 1. Medizinische Indikation als Gegenstand der Einwilligung – zugleich zur Unzulässigkeit der bedingten Einwilligung | 225 | ||
| 2. Fehlen der medizinischen Indikation und Kundgabe der Einwilligung | 228 | ||
| 3. Fehlen der medizinischen Indikation und Einwilligungsfähigkeit | 231 | ||
| a) Einwilligungsfähigkeit volljähriger Patienten | 232 | ||
| aa) Regelfall der Einwilligungsfähigkeit Volljähriger – Autonomie versus objektive Rationalität | 232 | ||
| bb) Einwilligungsfähigkeit und subjektiver Vernünftigkeitsmaßstab (Amelung) | 236 | ||
| cc) Anlass zur Prüfung bei Dysmorphophobie | 238 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 240 | ||
| b) Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger | 240 | ||
| aa) Notwendige positive Feststellung der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger | 240 | ||
| bb) Reziprozitätsthese von Rechtsprechung und Literatur im Bereich nicht indizierter Eingriffe | 243 | ||
| cc) Kritik und Stellungnahme | 248 | ||
| c) Kompetenzkonflikte bei Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger? | 249 | ||
| d) Stellvertretung bei Einwilligungsunfähigkeit Minderjähriger | 251 | ||
| aa) Grundlegendes zur stellvertretenden Einwilligung | 252 | ||
| bb) Möglichkeit und Grenzen der stellvertretenden Einwilligung | 253 | ||
| cc) Stellvertretende Einwilligung in die nicht indizierte Schönheitsoperation – differierende Ansichten in Literatur und Rechtsprechung | 256 | ||
| (1) Rechtsprechung | 256 | ||
| (2) Literatur | 257 | ||
| (a) Bestimmung des Kindeswohls nach objektiven Kriterien – kategorischer Ausschluss der stellvertretenden Einwilligung in Schönheitsoperationen | 257 | ||
| (b) Individuelle Bestimmung des Kindeswohls – stellvertretende Einwilligung in Schönheitsoperationen nicht von vorneherein ausgeschlossen | 259 | ||
| dd) Stellungnahme und Zwischenergebnis | 261 | ||
| 4. Fehlen der medizinischen Indikation und ärztliche Aufklärung | 262 | ||
| a) Grundlagen der ärztlichen Aufklärungspflicht | 262 | ||
| b) Aufklärung als weich paternalistische Absicherung der Patientenautonomie | 267 | ||
| c) Anforderungen an die ärztliche Aufklärung vor der nicht indizierten Schönheitsoperation | 269 | ||
| aa) Aufklärungspflichtiger und Aufklärungsadressat | 270 | ||
| bb) Inhalt und Umfang der Aufklärung – Reziprozitätsthese von Rechtsprechung und Literatur | 271 | ||
| (1) Grundlegendes zum Inhalt der Aufklärung | 271 | ||
| (2) Reziprozitätsthese im Bereich gesetzlich nicht geregelter nicht indizierter Eingriffe | 273 | ||
| (3) Reziprozitätsthese bei der Schönheitsoperation im Besonderen | 275 | ||
| (a) Gegenstand und Umfang der Aufklärung nach Rechtsprechung und Literatur | 275 | ||
| (b) Auswertung der Rechtsprechung im Einzelnen | 277 | ||
| (4) Kritik und Stellungnahme | 280 | ||
| cc) Zeitpunkt der Aufklärung | 283 | ||
| dd) Form der Aufklärung | 285 | ||
| ee) Entfallen der Aufklärungspflicht | 288 | ||
| d) Fazit | 290 | ||
| 5. Fehlen der medizinischen Indikation und Willensmängel im Übrigen | 290 | ||
| a) Relevante Willensmängel – Drohung, Zwang, täuschungsbedingte und einfache Irrtümer | 291 | ||
| b) Besondere Konstellationen einfacher Irrtümer im Zusammenhang mit dem Fehlen der Indikation | 294 | ||
| aa) Einwilligung in einen nicht indizierten ärztlichen Eingriff, der nicht der Heilbehandlung, sondern anderen Zwecken dient | 294 | ||
| bb) Einwilligung in einen nicht indizierten ärztlichen Eingriff, der aber aus Sicht des Patienten der Heilbehandlung dienen soll – zur Zahnextraktionsentscheidung und zugleich zur rechtlichen Bewertung kontraindizierter Behandlungen | 295 | ||
| (1) Divergierende Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre | 296 | ||
| (2) Stellungnahme und Zwischenergebnis | 300 | ||
| 6. Fazit | 303 | ||
| E. Diskussion unterbreiteter Vorschläge zur nicht indizierten Schönheitsoperation de lege ferenda | 305 | ||
| I. Schönheitsoperation und ärztliche Aufklärung – insbesondere behavioral law and economics und das Paternalismusproblem | 306 | ||
| 1. Tatsächliche Problematik des rechtlichen Aufklärungskonzepts | 307 | ||
| a) Praktische Umsetzung im medizinischen Alltag | 307 | ||
| b) Das Risiko von Entscheidungsdefiziten – Forschungsergebnisse der Verhaltensökonomie | 308 | ||
| aa) Die grundlegende Annahme von Rationalität – law and economics | 309 | ||
| bb) Die Erkenntnis eingeschränkter Rationalität – behavioral law and economics | 310 | ||
| 2. Normative Konsequenzen? | 314 | ||
| a) Auswirkungen der Erkenntnisse von behavioral law and economics für die Normierung der ärztlichen Aufklärungspflicht? – Der Vorschlag eines „libertären“ bzw. „schonendsten“ Paternalismus“ | 315 | ||
| b) Kritik am verhaltensökonomischen Modell | 319 | ||
| aa) Kritik aus sozialwissenschaftlicher Sicht | 320 | ||
| bb) Kritik aus rechtlicher Sicht | 321 | ||
| 3. Fazit | 324 | ||
| II. Schönheitsoperation und Einwilligung Minderjähriger bzw. stellvertretende Einwilligung | 325 | ||
| 1. Tatsächliche Problematik | 325 | ||
| 2. Rechtliche Problematik – umstrittene Rechtslage bei der Vornahme von Schönheitsoperationen an Minderjährigen | 328 | ||
| 3. Entschließung des Europäischen Parlaments, Antrag an den Deutschen Bundestag und weitere Initiativen de lege ferenda | 330 | ||
| 4. Gesetzliche Beschränkung der Einwilligung in schönheitsoperative Eingriffe an Minderjährigen de lege ferenda? | 333 | ||
| a) Argumente für eine gesetzliche Einschränkung | 333 | ||
| b) Einwände gegen eine gesetzliche Einschränkung | 337 | ||
| c) Denkbare gesetzliche Regelungen und deren Zulässigkeit im Einzelnen | 338 | ||
| aa) Verfahrenslösungen | 338 | ||
| bb) Starre Altersgrenze | 341 | ||
| 5. Fazit | 346 | ||
| F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 347 | ||
| Anhang: Rechtsprechung | 363 | ||
| Literaturverzeichnis | 388 | ||
| Sach- und Personenregister | 410 |