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Pesch, B. (2015). Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
Pesch, Benjamin. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
Pesch, B (2015): Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
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Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen
Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 65
(2015)
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About The Author
Benjamin Pesch studierte nach dem Abitur Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Im Anschluss an das erste Staatsexamen nahm er sein Promotionsvorhaben auf und arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP und als wissenschaftliche Hilfskraft im Kölner Examens- und Klausurenkurs. Nach Annahme seiner Promotion durch die rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln folgte das Referendariat mit Verwaltungsstation im Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen und Anwaltsstation in der Kanzlei Hogan Lovells LLP. Seine Wahlstation wird er in der Kanzlei Bird & Bird LLP wahrnehmen.Abstract
Die Due Diligence im Sinne einer professionellen, intensiven und ganzheitlichen Unternehmensanalyse zählt heute zum Standard bei M&A-Transaktionen. Benjamin Pesch setzt sich im Kontext sogenannter Pakettransaktionen zunächst mit der strafrechtlichen Bewertung der Bereitstellung der zwecks Due Diligence erforderlichen Informationen durch die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auseinander. Dabei wird deutlich, dass die Bereitstellung eine Gratwanderung darstellt und im Wesentlichen dann nicht mit Strafbarkeitsrisiken verbunden ist, wenn sie bzw. der zu erwartende Aktionärswechsel im Unternehmensinteresse liegt. Zum anderen wirft Pesch die Frage auf, ob im benannten Kontext eine wertpapierhandelsrechtliche Publizitätspflicht der Aktiengesellschaft mit der Folge eines ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risikos für die Vorstandsmitglieder besteht. In vielen Fällen wird allerdings bei Wahrung der Vertraulichkeit der Informationen ein Aufschub der Veröffentlichung in Betracht kommen.»Criminal and Administrative Considerations Regarding the Provision of Information before Package Transactions«Due Diligence in terms of a professional, intensive and holistic analysis of a corporation is nowadays a standard procedure in M&A-transactions. In context of so-called package transactions Benjamin Pesch examines whether there are criminal risks for board members of a German stock corporation providing information necessary for the due diligence and whether the German stock corporation is subject of an obligation to publicly disclose leading to administrative risks for the board members.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Einleitung | 27 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Teil 1: Das Institut der Due Diligence und der Gang der Untersuchung | 30 | ||
| A. Zum Institut der Due Diligence | 30 | ||
| I. Begriffsbestimmung | 30 | ||
| II. Funktionale Herkunft des Begriffs der Due Diligence | 32 | ||
| 1. US-amerikanisches Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht | 32 | ||
| a) Securities Act von 1933 | 32 | ||
| b) US-amerikanisches Unternehmenskaufrecht/Securities Exchange Act von 1934 | 35 | ||
| 2. Der Sorgfaltsmaßstab der beteiligten Personen | 37 | ||
| 3. Stellungnahme | 37 | ||
| III. Funktionen der Due Diligence | 38 | ||
| 1. Wertermittlungsfunktion | 38 | ||
| 2. Gewährleistungs- und Risikoermittlungsfunktion | 40 | ||
| 3. Haftungsvermeidefunktion | 42 | ||
| 4. Dokumentations- und Beweissicherungsfunktion | 43 | ||
| IV. Facetten der Due Diligence | 44 | ||
| 1. Financial Due Diligence | 45 | ||
| 2. Tax Due Diligence | 46 | ||
| 3. Commercial/Marketing Due Diligence | 48 | ||
| 4. Legal Due Diligence | 49 | ||
| a) Corporate | 50 | ||
| b) Commercial | 50 | ||
| c) Estate | 51 | ||
| d) Litigation | 51 | ||
| 5. Human Resources/Organisational Due Diligence | 51 | ||
| 6. Environmental Due Diligence | 52 | ||
| 7. Intellectual Property/Information Technology/Technical and Logistics Due Diligence | 53 | ||
| 8. Cultural/Psychological Due Diligence | 54 | ||
| V. Due Diligence als Teil des Akquisitionsprozesses | 54 | ||
| 1. Zeitpunkt der Due Diligence | 55 | ||
| 2. Die pre acquisition Due Diligence im Transaktionsprozess | 56 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 58 | ||
| Teil 2: Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungenr | 64 | ||
| A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG | 64 | ||
| I. Allgemeines | 64 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 17 Abs.1 UWG | 64 | ||
| 2. Das durch § 17 Abs. 1 UWG geschützte Rechtsgut | 67 | ||
| a) Individualrechtsschutz | 69 | ||
| aa) Das Vertrags- beziehungsweise Vertrauensverhältnis | 69 | ||
| bb) Das Vermögen | 70 | ||
| cc) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht | 73 | ||
| dd) Der Geheimbereich als Ausfluss des Rechts am Unternehmen | 77 | ||
| b) Kollektivrechtsschutz | 79 | ||
| c) Zwischenergebnis | 82 | ||
| II. Tauglicher Täter | 82 | ||
| 1. Beschäftigter | 82 | ||
| a) Vor der UWG-Reform 2004 | 83 | ||
| aa) Arbeitnehmereigenschaft entscheidend | 83 | ||
| bb) Beschäftigungsverhältnis zum Geheimnisträger ausreichend | 85 | ||
| b) Heutiger Stand der Diskussion | 86 | ||
| c) Stellungnahme | 88 | ||
| aa) Entbehrlichkeit des Entscheids wegen Arbeitnehmereigenschaft der Vorstandsmitglieder | 88 | ||
| (1) Arbeitnehmereigenschaft nach bisher herrschenden Begriffsverständnis des Arbeitnehmerbegriffs | 88 | ||
| (2) Arbeitnehmereigenschaft auf Grund erweiterter Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs | 92 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 95 | ||
| bb) Entbehrlichkeit der Arbeitnehmereigenschaft – Vorstandsmitglieder als Täter | 96 | ||
| (1) Grammatikalische Auslegung | 96 | ||
| (2) Systematische Auslegung | 98 | ||
| (3) Historische Auslegung | 100 | ||
| (4) Teleologische Auslegung | 101 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 104 | ||
| 2. Bei einem Unternehmen beschäftigt | 104 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 106 | ||
| III. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis | 106 | ||
| 1. Unternehmensbezug | 108 | ||
| 2. Fehlende Offenkundigkeit | 110 | ||
| 3. Geheimhaltungsinteresse | 115 | ||
| a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses nach herrschender Ansicht | 115 | ||
| b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses (reine „Willenstheorie“) | 118 | ||
| c) Stellungnahme | 119 | ||
| d) Geheimhaltungsinteresse an den bereitgestellten Informationen | 120 | ||
| 4. Geheimhaltungswille | 121 | ||
| a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungswillens nach herrschender Ansicht | 121 | ||
| b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungswillens (reine „Interessentheorie“) | 124 | ||
| c) Ansichten, die das Willenserfordernis modifizieren | 127 | ||
| aa) Erkennbarkeit des Geheimhaltungswillens entbehrlich | 127 | ||
| bb) Der viktimodogmatische Ansatz | 128 | ||
| d) Stellungnahme | 128 | ||
| e) Zwischenergebnis | 132 | ||
| 5. Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen | 133 | ||
| 6. Verzicht auf den Geheimnischarakter im Kontext der Due Diligence | 134 | ||
| a) Entscheidungsbefugnis | 134 | ||
| aa) Rechtsgutsinhaberschaft | 134 | ||
| bb) Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft | 135 | ||
| (1) Das zuständiges Organ | 136 | ||
| (a) Die Hauptversammlung | 136 | ||
| (b) Der Aufsichtsrat | 140 | ||
| (aa) Alleinige Zuständigkeit | 140 | ||
| (bb) Teilzuständigkeit gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG | 141 | ||
| (c) Der Vorstand | 143 | ||
| (2) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands | 144 | ||
| (a) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied | 144 | ||
| (b) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit | 147 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 149 | ||
| b) Wille zum Verzicht auf den Geheimnischarakter | 150 | ||
| c) Zwischenergebnis | 151 | ||
| IV. Im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich geworden | 151 | ||
| V. Mitteilung an jemand | 154 | ||
| 1. Allgemeines | 154 | ||
| 2. Zeitpunkt der Vollendung | 155 | ||
| a) Kenntnisnahme notwendig | 155 | ||
| b) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend | 156 | ||
| c) Stellungnahme | 157 | ||
| 3. Notwendigkeit der Neuheit der Information | 158 | ||
| 4. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Mitteilen an jemand | 160 | ||
| VI. Während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses | 161 | ||
| 1. Eigenständige Bedeutung des Merkmals | 161 | ||
| 2. Auslegung des Merkmals | 162 | ||
| 3. Das Bereitstellen als Mitteilen während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses | 163 | ||
| VII. Unbefugt | 164 | ||
| 1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal | 164 | ||
| 2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff | 166 | ||
| 3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit | 166 | ||
| 4. Stellungnahme | 167 | ||
| a) Bewertung der Positionen | 167 | ||
| b) Aufdeckung der eigentlichen Problematik | 169 | ||
| c) Die Einwilligung als stets tatbestandsausschließende Zustimmung | 170 | ||
| d) Zwischenergebnis | 172 | ||
| VIII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung | 172 | ||
| 1. Rechtsgutsinhaberschaft | 173 | ||
| 2. Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft | 173 | ||
| a) Das zuständiges Organ | 173 | ||
| b) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands | 175 | ||
| aa) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied | 175 | ||
| bb) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit | 175 | ||
| c) Zwischenergebnis | 176 | ||
| 3. Einwilligungsfähigkeit | 176 | ||
| a) Einsichts- und Urteilsfähigkeit | 177 | ||
| b) Geschäftsfähigkeit | 178 | ||
| c) Zwischenergebnis | 179 | ||
| 4. Einwilligungserklärung | 179 | ||
| 5. Einwilligungsschranke | 181 | ||
| a) Einhaltung der formellen Beschlussanforderungen nicht ausreichend | 182 | ||
| b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung gemäß § 93 Abs. 1 AktG maßgeblich | 183 | ||
| c) Allgemeine Ausführungen zu § 93 Abs. 1 AktG | 186 | ||
| aa) Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG | 186 | ||
| bb) Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG | 189 | ||
| cc) Business Judgement Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG | 193 | ||
| d) Das Unternehmensinteresse als Konkretisierung der sich aus § 93 Abs. 1 AktG ergebenden Einwilligungsschranke | 195 | ||
| e) Der Begriff des Unternehmensinteresses | 196 | ||
| aa) Stakeholder Value | 197 | ||
| bb) Shareholder Value | 198 | ||
| cc) Stellungnahme | 199 | ||
| f) Die erforderliche Qualität des Unternehmensinteresses an der Bereitstellung | 202 | ||
| aa) Ungewöhnliches, überragendes Unternehmensinteresse erforderlich | 202 | ||
| bb) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend | 203 | ||
| cc) Stellungnahme | 204 | ||
| (1) Das mit der Bereitstellung verbundene Gefahrenpotenzial | 205 | ||
| (2) Der Anspruch der übrigen Aktionäre auf Mitteilung | 206 | ||
| (a) Zum Anspruch aus § 131 Abs. 4 S. 1 AktG | 207 | ||
| (aa) Zur Relevanz des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG | 208 | ||
| (α) Zulässigkeit der Stufenbefragung | 208 | ||
| (β) Unzulässigkeit der Stufenbefragung | 209 | ||
| (γ) Stellungnahme | 209 | ||
| (bb) Aktionärseigenschaft des Primärempfängers | 210 | ||
| (α) Bereits Aktionär | 210 | ||
| (β) Noch kein Aktionär | 211 | ||
| (αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend | 211 | ||
| (ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend | 211 | ||
| (γγ) Stellungnahme | 213 | ||
| (γ) Zwischenergebnis | 214 | ||
| (cc) Auskunftserteilung wegen der Eigenschaft als Aktionär | 214 | ||
| (α) Bereits Aktionär | 214 | ||
| (αα) Auskunft wegen der Eigenschaft als Erwerbsinteressent | 214 | ||
| (ββ) Auskunft wegen der Eigenschaft als Aktionär | 216 | ||
| (γγ) Stellungnahme | 217 | ||
| (β) Noch kein Aktionär | 219 | ||
| (γ) Zwischenergebnis | 219 | ||
| (dd) Notwendigkeit eines Bezugs der begehrten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zur Tagesordnung | 220 | ||
| (ee) Teleologische Reduktion des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG | 221 | ||
| (ff) Verweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 AktG | 224 | ||
| (α) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 404 Abs. 1 AktG | 226 | ||
| (αα) Rückgriff auf § 404 Abs. 1 AktG möglich | 226 | ||
| (ββ) Unbefugtes Offenbaren im Sinne des § 404 Abs. 1 AktG | 229 | ||
| (γγ) Zwischenergebnis | 231 | ||
| (β) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 17 Abs. 1 UWG | 232 | ||
| (γ) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 WpHG i. V. m. § 38 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG | 233 | ||
| (αα) Befugnis zur Mitteilung nur bei vorheriger Publizität | 233 | ||
| (ββ) Befugnis zur Mitteilung | 235 | ||
| (γγ) Stellungnahme | 235 | ||
| (gg) Zwischenergebnis | 236 | ||
| (b) Anspruch der übrigen Aktionäre aus § 53a AktG | 237 | ||
| (aa) Aktionärseigenschaft | 237 | ||
| (α) Bereits Aktionär | 237 | ||
| (β) Noch kein Aktionär | 237 | ||
| (αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend | 238 | ||
| (ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend | 238 | ||
| (γγ) Stellungnahme | 238 | ||
| (γ) Zwischenergebnis | 239 | ||
| (bb) Ungleichbehandlung | 239 | ||
| (cc) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung | 239 | ||
| (dd) Zwischenergebnis | 241 | ||
| (c) Zusammenfassung | 241 | ||
| (3) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend | 241 | ||
| g) Ermittlung des Unternehmensinteresses | 241 | ||
| aa) Potenzielle Nachteile und Risiken der Bereitstellung | 242 | ||
| bb) Potenzielle Vorteile der Bereitstellung | 243 | ||
| cc) Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Vor- beziehungsweise Nachteile | 247 | ||
| dd) Größe des Aktienpakets | 247 | ||
| ee) Eignung und Erforderlichkeit der Bereitstellung | 249 | ||
| ff) Person des Erwerbers | 250 | ||
| h) Entscheidung des Vorstands im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG | 251 | ||
| i) Risikobegrenzung durch Ergreifen von Schutzmechanismen | 252 | ||
| aa) Letter of Intent | 253 | ||
| bb) Vertraulichkeitsvereinbarung | 255 | ||
| cc) Art und Weise der Bereitstellung | 257 | ||
| dd) Einschaltung neutraler Dritter | 260 | ||
| j) Zusammenfassung | 262 | ||
| k) Zwischenergebnis | 263 | ||
| IX. Ergebnis | 263 | ||
| B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG | 263 | ||
| I. Allgemeines | 264 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 404 Abs. 1 AktG | 264 | ||
| 2. Das durch § 404 Abs. 1 AktG geschützte Rechtsgut | 265 | ||
| a) Individualrechtsschutz | 265 | ||
| aa) Das Vermögen | 265 | ||
| bb) Der Geheimbereich der Aktiengesellschaft | 266 | ||
| (1) Die Aktiengesellschaft | 268 | ||
| (2) Die Aktionäre | 268 | ||
| (3) Die Gesellschaftsgläubiger und Arbeitnehmer | 270 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 270 | ||
| b) Kollektivrechtsschutz | 271 | ||
| c) Zwischenergebnis | 271 | ||
| II. Tauglicher Täter | 271 | ||
| III. Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis | 272 | ||
| 1. Geheimnisbegriff | 272 | ||
| 2. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis | 274 | ||
| 3. Geheimnis der Gesellschaft | 274 | ||
| a) Gesellschaftsgeheimnis als übergeordneter Begriff | 274 | ||
| b) Betriebs- und Geschäftsgeheimnis als alleiniges Handlungsobjekt | 275 | ||
| c) Stellungnahme | 275 | ||
| aa) Grammatikalische Auslegung | 276 | ||
| bb) Historische Auslegung | 276 | ||
| cc) Systematische Auslegung | 277 | ||
| dd) Teleologische Auslegung | 278 | ||
| d) Zwischenergebnis | 279 | ||
| e) Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen | 279 | ||
| 4. Vertrauliche Angaben | 280 | ||
| a) Vertrauliche Angaben als Gesellschaftsgeheimnisse | 281 | ||
| b) Anwendung des § 404 Abs. 1 AktG auf sonstige vertrauliche Angaben | 282 | ||
| IV. In seiner Eigenschaft bekannt geworden | 283 | ||
| V. Offenbaren | 285 | ||
| 1. Bedeutung des Merkmals | 285 | ||
| 2. Vollendung des Tatbestands | 287 | ||
| 3. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Offenbaren | 289 | ||
| VI. Unbefugt | 289 | ||
| 1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal | 289 | ||
| 2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff | 291 | ||
| 3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit | 292 | ||
| 4. Stellungnahme | 293 | ||
| VII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung | 294 | ||
| VIII. Ergebnis | 295 | ||
| C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG | 296 | ||
| I. Allgemeines | 296 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG | 296 | ||
| 2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung | 300 | ||
| 3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG geschützte Rechtsgut | 301 | ||
| a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte | 302 | ||
| b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers | 304 | ||
| c) Stellungnahme | 307 | ||
| II. Tauglicher Täter | 309 | ||
| 1. Statusbezogener Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG | 309 | ||
| a) Mitglied eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsratsorgans des Emittenten | 310 | ||
| b) Verfügen über Insiderinformationen | 310 | ||
| c) Verfügen „als“ Mitglied | 311 | ||
| aa) Kausalzusammenhang zwischen Organmitgliedschaft und Verfügen erforderlich | 312 | ||
| bb) Kein Kausalzusammenhang erforderlich | 312 | ||
| cc) Stellungnahme | 313 | ||
| dd) Anforderungen an die Kausalität | 314 | ||
| ee) Kausalzusammenhang im Kontext der Due Diligence | 314 | ||
| d) Zwischenergebnis | 315 | ||
| 2. Berufsbedingter Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) WpHG | 315 | ||
| a) Verhältnis zu § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG | 315 | ||
| b) Beruf, Aufgabe oder Tätigkeit | 316 | ||
| c) Verfügen über Insiderinformationen | 317 | ||
| d) Auf Grund des Berufs, der Aufgabe oder der Tätigkeit | 318 | ||
| e) Bestimmungsgemäßes Verfügen | 319 | ||
| aa) Keine eigenständige Bedeutung des Merkmals | 320 | ||
| bb) Extensive Auffassung: erleichterter Zugang | 321 | ||
| cc) Intermediäre Auffassung: üblich und vorhersehbar | 322 | ||
| dd) Restriktive Auffassung: zur Kenntnisnahme bestimmt/Kenntnisnahme notwendig | 322 | ||
| ee) Stellungnahme | 323 | ||
| f) Bestimmungsgemäße Kenntnis im Kontext der Due Diligence | 324 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 325 | ||
| III. Insiderinformation | 325 | ||
| 1. Konkrete Information über Umstände | 326 | ||
| a) Allgemeine Erwägungen | 328 | ||
| aa) Information über eingetretene Umstände | 328 | ||
| bb) Information über künftige Umstände | 328 | ||
| (1) Hohe Eintrittswahrscheinlichkeit | 329 | ||
| (2) Überwiegende Eintrittswahrscheinlichkeit | 331 | ||
| (3) Die Eintrittswahrscheinlichkeit als bewegliche Größe | 332 | ||
| (4) Stellungnahme | 334 | ||
| b) Häufig auftretende Informationstypen im Kontext der Due Diligence | 337 | ||
| aa) Tatsachen | 337 | ||
| bb) Ansichten, Meinungen, Werturteile, Bewertungen | 338 | ||
| cc) Rechtsauffassungen | 340 | ||
| dd) Absichten, Pläne, Vorhaben | 341 | ||
| 2. Nicht öffentlich bekannt | 342 | ||
| a) Öffentlichkeit | 342 | ||
| aa) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die Bereichsöffentlichkeit | 343 | ||
| bb) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die breite Öffentlichkeit | 345 | ||
| cc) Stellungnahme | 346 | ||
| b) Vorliegen der Bereichsöffentlichkeit | 347 | ||
| c) Fehlende öffentliche Bekanntheit der bereitgestellten Informationen | 348 | ||
| 3. Emittenten- oder Insiderpapierbezug | 349 | ||
| a) Eigenständige Bedeutung des Merkmals | 349 | ||
| b) Emittentenbezug | 350 | ||
| c) Insiderpapierbezug | 351 | ||
| d) Marktinformationen | 352 | ||
| e) Emittenten- oder Insiderpapierbezug der bereitgestellten Informationen | 354 | ||
| 4. Kursbeeinflussungspotenzial | 355 | ||
| a) Eignung zur Kursbeeinflussung | 355 | ||
| aa) Prognose | 356 | ||
| bb) Erforderlicher Wahrscheinlichkeitsgrad | 357 | ||
| cc) Blickwinkel der Prognose | 358 | ||
| (1) Durchschnittlich vernünftiger Anleger | 359 | ||
| (2) Börsenkundiger Anleger | 359 | ||
| (3) Stellungnahme | 361 | ||
| b) Im Falle des öffentlichen Bekanntwerdens der Information | 361 | ||
| c) Erheblichkeitsschwelle | 362 | ||
| d) Kursbeeinflussungspotenzial der bereitgestellten Informationen | 367 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 367 | ||
| IV. Einem anderen mitteilen oder zugänglich machen | 368 | ||
| 1. Allgemeines | 368 | ||
| a) Empfänger | 368 | ||
| b) Mitteilen oder zugänglich machen | 370 | ||
| c) Zeitpunkt der Vollendung | 372 | ||
| aa) Kenntnisnahme notwendig | 372 | ||
| bb) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend | 372 | ||
| cc) Stellungnahme | 374 | ||
| d) Neuheit der Informationen | 375 | ||
| aa) Bekanntheit schadet nicht | 375 | ||
| bb) Notwendigkeit der Neuheit | 376 | ||
| cc) Stellungnahme | 377 | ||
| 2. Die Bereitstellung als Mitteilen beziehungsweise Zugänglichmachen | 377 | ||
| V. Unbefugt | 378 | ||
| 1. Einordnung | 378 | ||
| a) Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff | 378 | ||
| b) Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal | 379 | ||
| c) Stellungnahme | 380 | ||
| 2. Allgemeine Grundsätze zur Auslegung des Merkmals der Befugnis | 381 | ||
| a) Befugnis bereits bei Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht des Empfängers | 381 | ||
| b) Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie als Ausgangspunkt | 384 | ||
| c) Konkretisierung der Vorgabe des Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie | 385 | ||
| aa) Normative Auslegung | 386 | ||
| bb) Interessenabwägung maßgeblich | 386 | ||
| cc) Weitere Konkretisierung in Rechtsprechung und Literatur | 388 | ||
| (1) Literatur | 388 | ||
| (a) Weitergabe zwingend erforderlich | 388 | ||
| (b) Vernünftige Gründe für die Weitergabe | 389 | ||
| (c) Weitergabe erforderlich | 390 | ||
| (2) Rechtsprechung | 390 | ||
| (3) Stellungnahme | 391 | ||
| d) Mindestvoraussetzungen für die Annahme einer Befugnis | 393 | ||
| aa) Primärinsidereigenschaft des Empfängers | 393 | ||
| bb) Verschwiegenheitspflicht des Empfängers | 394 | ||
| e) Zusammenfassung | 398 | ||
| 3. Befugnis der Vorstandsmitglieder zur Bereitstellung von Insiderinformationen zwecks Durchführung einer Due Diligence | 399 | ||
| a) Institutioneller Vorbehalt zugunsten der Weitergabe von Insiderinformationen im Kontext von Pakettransaktionen | 399 | ||
| aa) Institutioneller Vorbehalt | 399 | ||
| bb) Kein institutioneller Vorbehalt | 401 | ||
| cc) Stellungnahme | 402 | ||
| b) Interessen des Unternehmens – Zulässigkeit der Bereitstellung gemäß § 93 Abs. 1 AktG | 403 | ||
| c) Ziele des Insiderrechts | 406 | ||
| d) Interessenabwägung | 407 | ||
| aa) Keine Befugnis zur Weitergabe | 407 | ||
| bb) Befugnis zur Weitergabe | 408 | ||
| cc) Stellungnahme | 409 | ||
| e) Größe des Aktienpakets | 410 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 413 | ||
| VI. Ergebnis | 413 | ||
| D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG | 413 | ||
| I. Allgemeines | 414 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG | 414 | ||
| 2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung | 414 | ||
| 3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG geschützte Rechtsgut | 415 | ||
| II. Tauglicher Täter | 415 | ||
| III. Empfehlen oder Verleiten eines anderen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Insiderpapieren auf der Grundlage einer Insiderinformation | 416 | ||
| 1. Auslegung der einzelnen Merkmale | 416 | ||
| a) Empfänger | 416 | ||
| b) Empfehlen oder Verleiten | 417 | ||
| c) Auf der Grundlage einer Insiderinformation | 418 | ||
| d) Taterfolg im Sinne eines tatsächlich vorgenommenen Erwerbs oder einer Veräußerung von Insiderpapieren | 419 | ||
| aa) Taterfolg nicht erforderlich | 419 | ||
| bb) Taterfolg erforderlich | 420 | ||
| cc) Stellungnahme | 421 | ||
| 2. Die Bereitstellung der Informationen als Empfehlen beziehungsweise Verleiten | 422 | ||
| a) Kein Verleiten wegen Initiative des potenziellen Erwerbers und bereits vorhandenen Erwerbsentschlusses | 422 | ||
| b) Teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals des Verleitens | 424 | ||
| IV. Ergebnis | 425 | ||
| E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG | 425 | ||
| I. Allgemeines | 426 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG) | 426 | ||
| 2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut | 429 | ||
| a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte | 429 | ||
| b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers als zusätzlich geschütztes Rechtsgut | 432 | ||
| c) Stellungnahme | 432 | ||
| II. Normadressat | 433 | ||
| 1. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG | 434 | ||
| a) Herkunftsstaatprinzip | 434 | ||
| b) Emittent von Finanzinstrumenten | 435 | ||
| c) Finanzinstrumente, die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind | 436 | ||
| 2. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG | 438 | ||
| 3. Emittenteneigenschaft der Aktiengesellschaft, an der die Beteiligung erworben werden soll | 438 | ||
| 4. Die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft als Adressaten der Bußgeldandrohung | 439 | ||
| III. Insiderinformationen, die den Inlandsemittenten unmittelbar betreffen | 440 | ||
| 1. Auslegung des Merkmals | 440 | ||
| a) Insiderinformationen | 440 | ||
| b) Informationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen | 441 | ||
| c) Informationen, die die emittierten Finanzinstrumente unmittelbar betreffen | 444 | ||
| 2. Vorliegen von den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformationen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation | 446 | ||
| a) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur | 447 | ||
| aa) Konkrete Information über Umstände | 447 | ||
| bb) Nicht öffentlich bekannt | 450 | ||
| cc) Unmittelbare Betroffenheit | 451 | ||
| dd) Kursbeeinflussungspotenzial | 452 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 453 | ||
| b) Die einzelnen Stadien hin zur Pakettransaktion | 454 | ||
| aa) Die Stadien im Vorfeld der Gestattung der Due Diligence und der Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen | 454 | ||
| (1) Vorfrage: Zwischenschritte innerhalb eines gestreckten Sachverhalts als Gegenstand einer Insiderinformation oder Sperrwirkung des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG | 455 | ||
| (a) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff | 455 | ||
| (b) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff nicht | 456 | ||
| (c) Stellungnahme | 459 | ||
| (2) Konkrete Information über Umstände | 460 | ||
| (3) Nicht öffentlich bekannt | 461 | ||
| (4) Unmittelbare Betroffenheit | 461 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 462 | ||
| bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen | 462 | ||
| (1) Konkrete Information über Umstände | 462 | ||
| (2) Nicht öffentlich bekannt | 463 | ||
| (3) Unmittelbare Betroffenheit | 463 | ||
| (4) Kursbeeinflussungspotenzial | 463 | ||
| (a) Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit und entsprechende Auswirkung der Transaktion auf den Börsen- oder Marktpreis | 464 | ||
| (b) Unabhängig von der hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit bei besonderer Bedeutung der Transaktion | 465 | ||
| (c) Losgelöst vom bevorstehenden Zustandekommen der Transaktion | 467 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 467 | ||
| 3. Die bereitgestellten Informationen | 468 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 469 | ||
| IV. Folgerung: Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung | 469 | ||
| V. Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG | 471 | ||
| 1. Befreiungsentscheidung des Emittenten oder Befreiung ex lege | 471 | ||
| a) Streitstand | 472 | ||
| aa) Aktive Entscheidung erforderlich | 472 | ||
| bb) Befreiung ex lege | 474 | ||
| cc) Stellungnahme | 477 | ||
| b) Zuständigkeit hinsichtlich der Befreiungsentscheidung | 479 | ||
| c) Form der Entscheidung | 480 | ||
| d) Zwischenergebnis | 481 | ||
| 2. Erfordernis der Befreiung zum Schutz berechtigter Interessen des Emittenten | 481 | ||
| a) Berechtigte Interessen | 482 | ||
| b) Erfordernis der Befreiung zum Schutz der Interessen | 485 | ||
| c) Schutzwürdige, berechtigte Interessen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation | 486 | ||
| aa) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur | 486 | ||
| bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen | 487 | ||
| cc) Die bereitgestellten Insiderinformationen | 488 | ||
| d) Zwischenergebnis | 489 | ||
| 3. Keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten | 489 | ||
| a) Allgemeines | 490 | ||
| aa) Befürchtung der Irreführung | 490 | ||
| bb) Öffentlichkeit | 490 | ||
| cc) Das bloße Vorenthalten der Informationen ist keine Irreführung | 491 | ||
| dd) Bedeutung des Merkmals und Vorliegen einer Irreführung | 492 | ||
| (1) Schaffen, Aufrechterhalten oder Verstärken einer Fehlvorstellung | 493 | ||
| (2) Keine eigenständige Bedeutung | 494 | ||
| (3) Stellungnahme | 495 | ||
| (4) Unterscheidung zwischen positiven und negativen Informationen | 496 | ||
| b) Die Befürchtung einer Irreführung der Öffentlichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation | 497 | ||
| 4. Gewährleistung der Vertraulichkeit | 497 | ||
| a) Ausgangspunkt der Auslegung des Merkmals | 498 | ||
| aa) § 7 WpAIV/Art. 3 Abs. 2 Durchführungsrichtlinie | 498 | ||
| bb) Keine Eignung der § 7 WpAIV | 500 | ||
| cc) Stellungnahme | 500 | ||
| b) Auslegung des Merkmals der Gewährleistung der Vertraulichkeit | 501 | ||
| aa) § 7 Nr. 1 WpAIV | 501 | ||
| bb) § 15b Abs. 1 S. 3 WpHG | 504 | ||
| cc) § 7 Nr. 2 WpAIV | 505 | ||
| c) Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Auftreten von Gerüchten | 505 | ||
| aa) Regelmäßig keine Gewährleistung der Vertraulichkeit | 505 | ||
| bb) Gewährleistung der Vertraulichkeit, sofern das Gerücht nicht einer dem Emittenten zurechenbaren Vertraulichkeitslücke entspringt | 506 | ||
| cc) Stellungnahme | 507 | ||
| d) Gewährleistung der Vertraulichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation | 508 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 508 | ||
| VI. Ergebnis | 509 | ||
| F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG | 510 | ||
| I. Allgemeines | 511 | ||
| 1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG) | 511 | ||
| 2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut | 512 | ||
| II. Normadressat | 512 | ||
| III. Insiderinformationen | 513 | ||
| 1. Allgemeines | 513 | ||
| a) Insiderinformationen | 513 | ||
| b) Die Qualität der von § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfassten Insiderinformationen | 513 | ||
| aa) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst den Emittenten lediglich mittelbar betreffende Insiderinformationen | 514 | ||
| bb) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst nur den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen | 515 | ||
| cc) Stellungnahme | 517 | ||
| 2. Die zwecks Durchführung der Due Diligence bereitgestellten Informationen | 518 | ||
| IV. Einem anderen mitgeteilt oder zugänglich gemacht | 519 | ||
| V. Im Rahmen seiner Befugnis | 520 | ||
| VI. Rechtliche Verpflichtung zur Vertraulichkeit | 522 | ||
| 1. Erfordernis einer besonderen Verschwiegenheitspflicht | 523 | ||
| 2. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG als hinreichende Verschwiegenheitspflicht | 524 | ||
| 3. Stellungnahme | 525 | ||
| VII. Ergebnis | 526 | ||
| Teil 3: Die Ergebnisse der Untersuchung im Überblick | 527 | ||
| A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG | 528 | ||
| B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG | 533 | ||
| C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG | 534 | ||
| D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG | 539 | ||
| E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG | 540 | ||
| F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG | 546 | ||
| Teil 4: Ausblick | 549 | ||
| A. Geheimnisschutz | 549 | ||
| B. Wertpapierhandelsrecht | 552 | ||
| Literaturverzeichnis | 556 | ||
| Sachverzeichnis | 584 |